Se invocaba en la misma que la relevancia de tal error deriva del hecho de que esa reducción de jornada no se debe tener en cuenta a la hora de efectuar ese cálculo de salario que va a servir de base para fijar la indemnización por despido improcedente, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional decimonovena del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la cantidad de salario diario habría de ser de 62,35€ en lugar de los 36,33€ consignados, de donde resultaba que la diferencia entre la indemnización por despido percibida y la realmente procedente asciende en este caso a la cantidad de 15.385, 25€, en que se concreta el daño patrimonial objeto de reclamación.

La sentencia de primera instancia, tras razonar con cita y parcial transcripción de la sentencia del TS de 10 de junio de 2019, el régimen jurídico aplicable a la citada acción, aun reconociendo que no era hecho discutido entre las partes lo erróneo del salario día fijado por el demandado y que de ese error se había derivado el perjuicio patrimonial objeto de reclamación, ello no obstante desestimó la demanda al no reputar acreditado que el actor hubiera puesto en conocimiento del Letrado demandado esa situación de la reducción de jornada durante el año que debía ser tomado en consideración, por no estimar suficiente la testifical practicada a instancia del actor sobre tal extremo, y reputar que la misma tampoco podía deducirse de la documentación que fue facilitada por el actor al demandado para la elaboración de la demanda, ni exigirse a este último que se hubiera apercibido y cerciorado de tal extremo con anterioridad a fijar el salario diario, concluyendo así que no podía deducirse la responsabilidad civil del Letrado en la menor indemnización percibida por el actor.

Recurre tal pronunciamiento este último, en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión inicial a la vez que centra la impugnación en invocar la existencia de un error en la valoración de la prueba, razonando en su apoyo, en síntesis, que de la practicada en autos no puede concluirse como hace la recurrida que la causa de ese cálculo erróneo del salario día de no haber tomado en consideración la situación de reducción de jornada, le fuera imputable en exclusiva al actor en que se funda en la misma la correlativa ausencia de falta de diligencia del Letrado demandado, toda vez que ha de reputarse acreditado con la testifical practicada a su instancia esa advertencia previa de tal situación, ratificada además con la documental que le fue facilitada al Letrado, en cuanto esta última, ya evidenciaba la importante disminución de los salarios durante unos meses que debió dar lugar a que el Letrado, al que se le ha de suponer conocimiento técnico y especializado en la materia, valorara el porqué de la misma y solicitara del cliente explicación al respecto.

A partir de eso y de la diligencia que es exigible al Letrado, no otra que a desplegar su actividad con arreglo a la lex artis ajustándose a la diligencia media exigible según su naturales ay circunstancias, se concluye que el Letrado demandado obró negligentemente pues además de que el actor puso esa circunstancias en su conocimiento, en todo caso la demanda la presentaron varios trabajadores de la misma empresa, algunos con idéntica categoría profesional a la del actor y otros incluso inferior a los que el Letrado demandado efectuó el cálculo de salario/día superior, lo que suponía otro punto de referencia, de donde concluye que el cálculo erróneo de su salario día, que es el que condiciona a su vez el importe de la indemnización a percibir por despido improcedente como era el caso, es responsabilidad exclusiva del Letrado demandado quien, teniendo como tenía una amplia relación de nóminas que evidenciaban ese cambio de salario sin motivo aparente, así como las de otros demandantes en situación similar, con los que tenía un punto de referencia de cual había de ser el salario real, fijó pese a ello un salario día inferior al que legalmente correspondía.

En forma subsidiaria y para el supuesto de que esta Sala estime procedente el mantenimiento de la exoneración de responsabilidad, se solicita se deja sin efecto la condena en costas al existir dudas no solo de hecho sino de derecho que lo justificarían máxime existiendo como existe ese reconocido y evidente error por parte del Letrado a la hora de fijar el salario día.

SEGUNDO.- Partiendo de la doctrina jurisprudencial sobre el régimen aplicable a la exigencia de responsabilidad civil a los Letrados en el ejercicio de su profesión, citada con todo acierto en la recurrida, y proyectando la misma sobre las concretas circunstancias aquí concurrentes, no puede compartirse la tesis negativa de su concurrencia fundada en la ausencia de causa de imputación en el Letrado en el indiscutido perjuicio patrimonial sufrido por el actor, a consecuencia del error padecido a la hora de materializar el encargo que le fue encomendado por el mismo.

Una previa consideración ha de hacerse y esta no es otra que poner de manifiesto, saliendo al paso a la alegación previa que se hace en el escrito de oposición al presente recurso por los demandados, la procedencia de rechazar la limitación, en orden a la valoración de la prueba testifical que se invoca existente, toda vez que, a diferencia de lo que sucede con la casación, el recurso de apelación en cuanto ordinario que es, como así lo tiene declarado con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS, en doctrina que recuerda su reciente sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. La Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Partiendo por ello de esa amplitud de las facultades revisoras del presente recurso un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la testifical practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a disentir de la convicción de la Juzgadora de Instancia, respecto a la realidad del hecho afirmado por el testigo propuesto por el actor, Don Rodolfo, de haber dado previo aviso al Letrado demandado de que uno de los trabajadores representados, concretamente el actor, estaba afectado por esa situación de reducción de jornada, en extremo que ya en la reunión que el Letrado reconoció haber tenido con los trabajadores afectados por el cierre de la empresa, que en número de 9, habían solicitado sus servicios, manifestó el citado testigo tambien le había sido indicado por el actor.

Ello es así porque en relación a la prueba testifical, ha de tenerse en cuenta que según lo dispuesto en el art. 376 de la L.E.Civil, la fuerza probatoria de la misma ha de ser valorada "...conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado ", recogiendo así en gran medida, las indicaciones que respecto a la valoración y alcance de la prueba testifical habían dado los tribunales, de forma que de lo que se trata es de que en la valoración impere la racionalidad aplicando las máximas de experiencia y huyendo de todo arbitrariedad a la hora de discriminar la mayor o menor credibilidad del testigo, que exigirá considerar en cada caso la fuente u origen del conocimiento del hecho afirmado por el su grado de imparcialidad por la ajenidad con las partes y la coherencia y rotundidad de sus respuestas. Pues bien en este caso, pese al reconocimiento que el citado testigo efectuó de relaciones de conocimiento, que no de amistad, con el actor, derivadas del hecho de ser compañero de trabajo, la coherencia y rotundidez de su declaración sobre tal extremo del aviso previo a la redacción de la demanda de la situación en que se había encontrado el actor de reducción de jornada por cuidado de sus hijas, sin ningún tipo de contradicción a lo largo de su testimonio, avalan la veracidad de su testimonio, unido a la fuente u origen de su razón de conocimiento, permitiendo concluir que en efecto el Letrado del actor fue advertido de que éste se había encontrado hasta fecha reciente en situación de jornada reducida.

Acreditada por ello esa advertencia de que uno de los trabajadores se había encontrado en tal situación de jornada reducida, no puede estimarse que el error padecido a la hora de fijar en la demanda el salario día del actor, fuera imputable a este último, por el simple hecho de no haber sido advertido por el mismo al leer la demanda que firmo, teniendo en cuenta que en ésta última nada se argumentaba de los criterios seguidos para el cálculo del salario día, limitándose a señalar que el fijado, respecto al actor lo era según convenio, siendo además conformes el resto de los extremos referidos a antigüedad en la empresa, categoría profesional y tiempo de trabajo a jornada completa.

A mayor abundamiento, aun prescindiendo de la documentación adjuntada a la demanda que no consta fuera facilitada al Letrado en el proceso laboral, ello no obstante con el testimonio de particulares del juicio ordinario núm. 277/2018 seguido ante el Juzgado de lo Social de DIRECCION000, que se aportó en periodo probatorio y obrante a los f.139 y ss. de este procedimiento, resulta que el actor facilitó al demandado cuando menos una nómina del salario percibido a jornada completa, (f. 185) dentro de la anualidad a computar, (la previa a la fecha de solicitud de extinción del contrato de trabajo) y otra (f. 176), del percibo a jornada reducida, y junto a ellas una consulta histórica de los ingresos salariales que figuraban en la cuenta bancaria de que es titular, que alcazaba al periodo comprendido entre el enero de 2016 a marzo de 2018, fecha del último pago de salarios realizada por la empleadora, de la que resultaba esa notable diferencia de ingresos salariales percibidos en la última anualidad, que oscilaban entre los 1350 a 1500€ a jornada completa y los 900 percibidos durante el periodo de jornada reducida. Esa drástica minoración, aun en el supuesto (que no es el caso por cuanto se razonó previamente), de que no se hubiera advertido al Letrado que ello respondía a una situación temporal de reducción de jornada, dada la anomalía que representaba y la relevancia esencial que para la pretensión articulada en la demanda tenía una correcta fijación del salario día, debió dar lugar a la petición de explicación por parte del Letrado demandado al actor, tanto más cuando existía otro dato relevante que evidenciaba la misma, cual es que al efectuar la reclamación conjunta en nombre de 9 trabajadores de la misma empresa, al menos uno de ellos tenía la misma categoría profesional que el actor, concretamente Don Vidal, y al mismo se le atribuida un salario neto mensual muy superior, y a otros con inferior categoría a la que ostentaba el actor, concretamente oficial 2º, caso de Don Jose Miguel, y mucha menor antigüedad, se le atribuía en este caso siguiendo el mismo criterio de salario según convenio, uno superior al del actor.

TERCERO.- La imputación de responsabilidad civil por ello ha de estimarse concurrente en este caso toda vez que si bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que con todo acierto reseña la recurrida, el deber de defensa de los intereses de su cliente por parte de los Letrados es de medios y no de resultados, y el criterio subjetivo de imputación impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como puede ser la dejadez del propio cliente en la aportación de datos relevantes, ello no obstante lo que si es exigible es que ponga a contribución de la resolución del asunto que se le ha encomendado todos los conocimientos, la diligencia y la prudencia que, en condiciones normales, permitirían obtener el resultado favorable para el cliente a que este tenía derecho, de manera que habrá de ponderarse en cada caso, si se han desarrollado por parte del mismo todas aquellas actuaciones que corresponden a la llamada lex artis, es decir el patrón de comportamiento que en el ámbito profesional de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma, en cuanto responde a aquel nivel de conocimiento de los preceptos legales y de la jurisprudencia que los interpreta que resulta imprescindible.

Concretamente en este caso, esos conocimientos que se presuponen en la materia objeto de encargo y que fueron obviados por el letrado demandado, no son otros que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal supremo, que tiene declarado, ya desde antes de la entrada en vigor del nuevo Estatuto de los Trabajadores, en relación a la jornada reducida para el cuidado de hijos, concretamente entre otras en su sentencia de 11 de diciembre de 2001, que " del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley, con la única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja" mejora que en lo que aquí interesa se traduce en el derecho reconocido en la Disposición Adicional Decimonovena del nuevo Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, cuando establece, a la hora de regular el Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida que " En ... los contemplados en el artículo 37.5 , 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada". Siendo precisamente el apartado 6 el que establece el derecho a reducción de jornada de trabajo diaria por razones de guarda legal de hijos menores de 12 años. Igualmente la consolidada doctrina de la misma Sala de lo Social del TS, que a la hora de fijar el salario día computable a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente como es el caso, (por todas su sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013), tiene establecido que éste ha de ser el resultado de dividir por 365 días, el salario bruto anual y, de tomarse como referencia el mensual, lo será también el bruto por todos los conceptos, incluida antigüedad, con prorrateo de pagas extras, dividido entre 30,42.

CUARTO.- Respecto a la cuantía de este último, en la demanda se fija la misma en la diferencia de indemnización que le hubiera correspondido al actor de haber fijado el Letrado demandado cuál era su salario día con bases correctas, que ascendía a 62,35€, diferencia que según los cálculos, no discutidos de adverso, contenidos en la demanda ascendería a la cantidad de 15.385,24€.

Frente a ellos los demandados en forma subsidiaria y para el caso de estimar concurría causa de imputación de responsabilidad del Letrado, solicitaban que tal indemnización se redujera a la cantidad de 7.588,35€, teniendo en cuenta que al estar la empleadora en fase de liquidación dentro de un proceso concursal, esa indemnización ha sido la abonada a los trabajadores por el FOGASA, dentro de los limites legalmente establecidos, que en este caso limitarían a la citada cantidad la diferencia.

Esa minoración, bien que en forma parcial, ha de ser acogida, en cuanto la prueba documental aportada por el propio actor en periodo probatorio ha puesto de manifiesto que efectivamente la empleadora, ha sido declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pamplona, en el que el administrador concursal certifica que el actor tiene reconocido en el mismo un crédito laboral contra la masa por el importe de la indemnización reconocida en la sentencia del Juzgado de lo Social, que fue el tomado en consideración por el FOGASA, para abonar la prestación correspondiente dentro de los límites legales, limites que de haber sido calculado en forma correcta el salario día incrementarían tal prestación en la cantidad de 7.588,35€, que por ello ha de ser reconocida al ser indiscutible el perjuicio.

Respecto al resto no cubierto por el citado organismo, (7769,89€), se estima procedente reconocer un 20% de su importe, pues si bien como se invoca por la Letrada de la actora en fase de conclusiones, ese pago parcial dejaría subsistente como crédito personal del actor frente a la masa el resto de la indemnización objeto de reclamación, ( art. 84.2.5 de la Ley Concursal), lo cierto es que ha de estimarse que en este caso se trata de un daño patrimonial de resultado incierto, dado que se desconoce por completo la suficiencia o no de la masa activa de la mercantil empleadora concursada para hacer frente al mismo, y por ello respecto a su efectividad lo que existe es una situación de incertidumbre, de daño hipotético, que de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS 28 junio 2012, con amplia cita de precedentes) obliga a hacer un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, que se fija prudencialmente en este caso en el citado 20% de 7.769,89€, que asciende la cantidad de 1553,97€.

Sumada esta última, a la cantidad que hubiera sido abonado por el FOGASA eleva la indemnización en este caso a la cantidad total de 9.142,328€, bien que en relación a la aseguradora demandada deba deducirse del importe de la franquicia pactada en la póliza colectiva de 300€.

En cuanto a los intereses, se fijan como tales los legales desde la fecha de presentación de la demanda y los procesales del art. 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia, toda vez que respecto a los intereses del art. 20 de la LCS ha de estimarse, como señalan entre otras las SSTS 252/2018, de 10 de octubre; 56/2019, de 25 de enero y 556/2019, de 22 de octubre, que concurre la causa justificada para la no imposición, al reputar que ha sido necesario acudir a este procedimiento "...para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura" evidenciada en este caso por la discrepancia de criterio al respecto entre esta sentencia y la dictada en primera instancia.

QUINTO.- La parcial estimación tanto de la demanda como del presente recurso determina no proceda hacer expresa imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 de los arts. 394 y 398, respetivamente de la L.E.Civil.