I. Reglas básicas de valoración probatoria en el proceso civil
Si bien existen ejemplos escasos de una valoración tasada de la prueba practicada en el curso del proceso civil (el art. 316.1 por ejemplo establece que si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial), lo que predomina es una libertad de valoración con arreglos a criterios de razonabilidad, de sana crítica. Así por ejemplo se refleja en el art. 316.2 LEC respecto de la prueba de interrogatorio de parte sobre hechos no perjudiciales que hubiere reconocido el declarante, o en el art. 376 al referirse a la prueba testifical y en el art. 348 respecto de la pericial.
Todo ello además correlacionado entre sí con el principio de valoración conjunta de la prueba que matiza o flexibiliza incluso preceptos como el ya visto art. 316.1 LEC que abogan efectos para una valoración más estricta en el seno de pruebas concretas.
El resultado probatorio, una vez verificada la conclusión del proceso, se analiza, dando lugar a unos hechos que aparecen probados por el juez, con arreglo a las reglas de valoración antedicha. Si tales hechos no se correlacionan con los que apuntaban las partes en sus escritos de alegaciones, surge el problema de la carga de la prueba, que se resume en dar respuesta a la pregunta ¿A quién incumbía la carga de acreditar el hecho que no se ha demostrado?
A ello responde con una serie de reglas el art. 217 LEC. En primer lugar tales reglas son aplicables en defecto de otra norma que establezca cosa distinta.
Generalmente la distribución de la carga de acreditar va a ir relacionado con las alegaciones y pretensiones de las partes. Hay excepciones como las que contienen los párrafos cuarto y quinto del art. 217, pero generalmente corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención mientras que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
Y ello sin olvidar que esta regla general tiene igualmente otra excepción general, cual es la que se contiene en el apartado séptimo del precepto. Y es que el Tribunal deberá tener presente ladisponibilidad y facilidad probatoriaque corresponde a cada una de las partes del litigio.
II. La prueba electrónica
No hay un apartado, sección o capítulo que haga referencia dentro de la LEC a la prueba electrónica de modo general, al margen de la previsión contenida en los arts. 299 en relación a los arts. 382 a 384 y de preceptos sueltos relativos a la prueba documental.
La cuestión resulta acuciante pues el avance de los sistemas de comunicación ha convertido a la escritura en uno más y no precisamente de los más utilizados dentro de la práctica moderna, al menos en el formato acostumbrado, cuál era el papel. Las relaciones entre las personas se orientan por otras vías: a través de correos electrónicos, mensajes telefónicos, «whatsapp», redes sociales. Los sistemas de reproducción de audio y video se multiplican. Se usan para ello teléfonos móviles, ordenadores, sistemas informáticos, sistemas de almacenamiento material (USB y similares) o inmaterial («nubes informáticas» que distintos programas permiten depositar datos en una especie de limbo y al que el usuario puede acceder de modo continuado), páginas web, blogs «tablets»…
Ello obliga a una adaptación de tales herramientas a las categorías reguladas de medios de prueba prexistentes y a los distintos criterios para la valoración de la prueba.
Así el art. 299.2 LEC prevé que conjuntamente con los medios de prueba tradicionales también se admitan, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.
No hay un apartado, sección o capítulo que haga referencia dentro de la LEC a la prueba electrónica de modo general
Y no sólo ello sino en previsión de avances posteriores se añade un párrafo tercero que aduce que cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias
Por tanto en la LEC se admiten tanto los medios de reproducción de audio (palabras y sonido) y video, cuanto los instrumentos que permitan el archivo de palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas, y también todo aquél medio o instrumento que permita obtener certeza de hechos relevantes adoptando las medidas necesarias.
La LEC dedica a los primeros los art. 382 y 383, y al segundo el art. 384.
III. Algunos ejemplos
1. El documento electrónico
A su vez dentro del último grupo del art. 299.3 LEC cabría por ejemplo incluir todas las previsiones derivadas de la identificación electrónica, los documentos electrónicos, las firmas electrónicas y los servicios de entrega electrónica a los que por ejemplo hacen referencia el Reglamento Europeo 910/2014 de 23 de julio y la Ley 59/2003 de 19 de diciembre sobre firma electrónica, siempre y cuando no los consideremos ya por sí incluidos dentro del concepto de documentos públicos o privados previstos en el art. 299.1 LEC, por cuanto a ellos de modo específico se remiten las normas que se refieren a la prueba documental, circunstancia ésta que reforzaría la tesis.
Con arreglo a la norma interna mencionada, (art. 3) se consideradocumento electrónicola información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para que un documento electrónico tenga lanaturaleza de documento público o de documento administrativodeberá cumplirse, respectivamente, con lo dispuesto en las letras a) o b) del apartado siguiente y, en su caso, en la normativa específica aplicable.
Esto es para ser documentos público, se requiere que esté firmado electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso, y para ser documento administrativo que sea expedido y firmado electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica. En otro caso será un documento privado. Lo cual tiene su trascendencia de cara a la valoración probatoria e igualmente incide sobre la impugnación de tales documentos.
Así por ejemplo de conformidad con el art. 318 LECLosdocumentos públicostendrán la fuerza probatoria establecida en el art. 319 si se aportaren al proceso enoriginalopor copia o certificación fehaciente, ya sean presentadas éstos en soporte papel o mediante documento electrónico, o si, habiendo sido aportadopor copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, conforme a lo previsto en el art. 267, no se hubiere impugnado su autenticidad.
Y en consecuencia los documentos públicos consistentes en resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciale; los autorizados por notario con arreglo a derecho; los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho; las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales; los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones; los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades, harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.
En otro caso, esto es, si sólo se presenta una copia simple o una imagen escaneada o digitalizada del original sin certificación apropiada, hará igualmente prueba plena sobre los mismos conceptos, pero para ello es preciso que la misma no se hubiere impugnado.
Si sólo se presenta una copia simple o una imagen escaneada o digitalizada del original sin certificación apropiada, el documento público hará igualmente prueba plena siempre que no se hubiere impugnado
Dentro del concepto de impugnación cabe integrar varias opciones. Se puede impugnar el documento como tal, parcialmente su contenido, que podría afectar a lo que vulgarmente se conoce como «letra» o la firma que identifica a uno de sus autores o emisores.
De ser impugnada la copia como tal, se precisa un cotejo o comprobación del documento. Y a tal efecto el art. 320 LEC prevé que las copias, certificaciones o testimonios fehacientes se cotejarán o comprobarán con los originales, dondequiera que se encuentren, ya se hayan presentado en soporte papel o electrónico, informático o digital, mientras las pólizas intervenidas por corredor de comercio colegiado se comprobarán con los asientos de su Libro Registro.
El encargado de verificar tal comprobación o cotejo es el letrado de la Administraciónde Justicia quien lo hará en la Oficina Judicial pudiendo ser acompañado de las partes y sus defensores, que serán citados a tal acto.
Cuando del cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que originen el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación. E incluso de considerarse temeraria puede dar lugar a la imposición de una multa.
En caso contrario nada dice el precepto, aunque nada impediría tratar ello como un incidente y aplicar el criterio de vencimiento objetivo, de tal modo que el coste de la comprobación se imponga a quien quiso presentar un documento como público cuya comprobación dio lugar a que no se considerase como tal. Y ello al margen de las posibles connotaciones del orden jurisdiccional penal que pudieran derivarse de tal conducta.
De no ser posible el cotejo tales documentos hacen prueba plena sobre los mismos hechos, siempre y cuando no se acredite su incerteza por otro elemento probatorio. Ello se produce en caso de documentos públicos que carezcan de protocolo, matriz o registro que no permita comprobación
Si por el contrario el documento electrónico fuere administrativo, resultaría entiendo de aplicación el contenido del párrafo 2 del art. 319 LEC que establece que la fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5.º y 6.º del art. 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcanlas leyes que les reconozcatal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos setendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.
En consecuencia habrá que estar a la ley o norma que prevea la expedición del documento administrativo para ver su eficacia probatoria. Caso de que no se encontrara disposición expresa en tal norma sobre ese valor probatorio, los hechos, actos o estado de las cosas que en ellos conste producen una presunción de certeza, iuris tantum, que desplaza sobre quien alegue que aquéllos no son ciertos, la carga de acreditarlo a través de otros elementos probatorios.
Y aun cabría el cotejo de letras, que se produciría mediante el oportuno dictamen de perito calígrafo, para el supuesto en que no pudiere procederse al cotejo anterior y el funcionario autorizante no reconociere la autenticidad del contenido del mismo, si bien en el ámbito de documentos electrónicos la posibilidad de aplicación de esta posibilidad contemplada en el art. 349.2 LEC es más remota.
Finalmente respecto de los documentos electrónicos privados que será el resto, tales se presentaran de conformidad con el art. 325 LEC, el cual remite al contenido del art. 268 LEC para decir que los documentos privados se presentarán en originalo mediantecopia autenticada por el fedatario público competentey se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. Estos documentos podrán ser también presentados medianteimágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente.
Si la parte sólo poseecopia simpledel documento privado, podrá presentar ésta, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada en la forma descrita en el apartado anterior, quesurtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionadapor cualquiera de las demás partes.
En consecuencia una copia simple (una fotocopia o un documento escaneado) puede presentarse y surtir los mismos efectos que el original siempre y cuando no se cuestione el contenido por alguno de los demás intervinientes en el proceso.
Si se cuestiona habrá de ser confirmado por algún otro elemento probatorio que lo advere.
Por ejemplo si el documento original se encontrare unido a un archivo, registro o protocolo, cabrá acudir al mecanismo del art. 268.3 LEC. Podrá ser objeto de ratificación por su emisor o por un testigo presente en el momento de su creación. Y cabrá acudir al mecanismo de adveración a través de los oportunos certificados electrónicos.
En todo caso si finalmente no se acreditara a través de la prueba propuesta o acordada la autenticidad del documento, conforme al art. 334 LEC, ello no implicara que el mismo no pueda ser valorado, sino que cabe su valoración con el conjunto probatorio conforme a reglas de sana crítica.
En ese sentido cabe recordar la importante STS de 15 de julio de 2011 según la cual: Para que un documento privado no sea idóneo para constituir medio de prueba es preciso que sea inauténtico, es decir, no provenga de su autor, de modo que no haya coincidencia entre el autor aparente y el autor real. Cuando un documento privado sea impugnado por la parte contraria a quien lo presentó, que lo estima perjudicial a sus intereses, a la parte que lo aportó al proceso le incumbe la carga de probar la autenticidad, lo que no obsta a que la otra parte pueda también intentar acreditar la inautenticidad. Si se demuestra la falta de autenticidad el documento carece de eficacia probatoria y si se acredita que es auténtico es plenamente idóneo para probar «per se». Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, esto es, no consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Para acreditar la autenticidad puede utilizarse cualquier medio de prueba e incluso presunciones, en cuyo caso, la naturaleza de la prueba es la propia del medio empleado y no la del documento objeto de prueba.
Restaría igualmente la opción generalizada de la impugnación en este caso de la firma electrónica acompañada al documento electrónico. De conformidad con la Ley 59/2003 de 19 de diciembrela firma electrónica constituye un instrumento capaz de permitir una comprobación de la procedencia y de la integridad de los mensajes intercambiados a través de redes de telecomunicaciones, ofreciendo las bases para evitar el repudio, si se adoptan las medidas oportunas basándose en fechas electrónicas. Los sujetos que hacen posible el empleo de la firma electrónica son los denominados prestadores de servicios de certificación. Para ello expiden certificados electrónicos, que son documentos electrónicos que relacionan las herramientas de firma electrónica en poder de cada usuario con su identidad personal, dándole así a conocer en el ámbito telemático como firmante.
En ese sentido la aportación de un documento con firma electrónico al margen de ser posible conforme a los preceptos ya expuestos (al que cabría añadir el 3.8 de la ley especial), permite tener por acreditado per se inicialmente la identidad del firmante e integridad de su contenido, sin perjuicio de que quepa la posibilidad de con otros medios de prueba, atacar y finalmente desvirtuar su fuerza probatoria. A tal respecto el art. 3.4 de la ley dirá La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónicael mismo valorque lafirma manuscritaen relación con los consignados en papel.
Caso de impugnarse la referida firma, el art. 3.8 de la Ley 59/2003 prevé que Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica.
La carga de realizar las citadas comprobacionescorresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros
Si seimpugnala autenticidad de la firma electrónica avanzada, con la que se hayanfirmado los datos incorporados al documento electrónico,se estará a lo establecido en el apartado 2 del art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esto es el cotejo pericial o cualquier otro medio idóneo de prueba para su adveración.
2. Los correos electrónicos
Propiamente, en mi opinión, con independencia del mecanismo de su gestación, y en la medida en que por lo general tales vienen incorporados a la causa por su impresión en formato papel, los mismos pueden ser valorados como si se tratare de documentos privados, aunque con alguna peculiaridad, por lo que mucho de lo expuesto anteriormente para tales documentos vale para éstos.
En ese sentido cabe volver a la importante distinción acerca de si los mismos han sido o no impugnados. Si bien aquí hay un dato más confirmatorio que puede servir para la valoración, cual es la relación con el correo electrónico de su interlocutor y la fecha del contacto.
Una de las cuestiones que se suelen aducir que curiosamente no se utiliza para otras comunicaciones verificadas en formato papel, es el de su imposibilidad de utilización en juicio por afectar al secreto de las comunicaciones o a la intimidad del emisor, lo cual enlaza con la previsión de no utilización de pruebas obtenidas por infracción de derecho fundamental, cuestión esta por ejemplo a la que alude genéricamente el art. 287 LEC, y concretamente el art. 433 LEC en el ámbito del juicio ordinario.
A este respecto considero que la primera alegación no tiene base desde el momento en que el emisor da a conocer a quien lo aporta el contenido del mensaje, y en consecuencia sale de la esfera interna de protección del derecho. Ya no es dueño de la comunicación librada y dada a conocer.
Mayores dudas plantea la segunda alegación, si bien en la colisión de derechos entre la tutela judicial efectiva y el derecho a la intimidad, cuando tales correos se aportan por el recipiendario en el acto del juicio, creo que el primero debe de prevalecer. Así lo entendió la SAN (sec. 2) de 26 de noviembre de 2008 que expuso: la colisión que parece producirse entre los derechos fundamentales relativos a la protección de los datos (art. 18.4 de la CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la CE) justifica que se considera que la utilización de datos para la defensa de los intereses de los recurrentes en un juicio sobre reclamación de cantidad no sea contrario a los principios sobre protección de datos.
Esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 312/2004 al valorar la cuestión relativa a la aportación en un pleito de datos de los que se disponía de modo ajeno al propio pleito afirmó que «A lo dicho hasta ahora debe unirse lo que resulta del art. 24 de la Constitución cuando establece que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión"».
Cuando los correos electrónicos se aportan por el recipiendario en el acto del juicio, debe de prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva sobre el derecho a la intimidad
Solventado el problema relativo a la posibilidad de su aportación a juicio, la valoración de tales documentos dependerá según tales fueren o no impugnados, al igual que los demás documentos privados, aunque aquí con matizaciones.
Si no son impugnados surten prueba plena. Si lo son, habrán de ser adverados. Aquí cabrá lo expuesto para las distintas vías de impugnación documental si bien el cotejo sobre el contenido y emisión habrá de verificarse generalmente mediante la oportuna pericial informática.
Ahora bien aun con todo, el resultado de tal prueba sólo permitirá dar por acreditado el contenido del documento, y que tal comunicación se envió desde una cuenta a otra cuenta, siendo los titulares de aquéllas las partes en controversia. Esto es excluirá la manipulación del documento, cual es la burda impresión en formato papel de un correo electrónico inexistente o distinto. Del mismo modo que el acceso al correo de las partes facilitado bien sea con el concurso de un fedatario, bien sea a través del reconocimiento judicial, sólo permitiría tener por comprobado que los correos controvertidos venían incorporados en las bandejas de entrada o en la de enviados de las cuentas respectivas de las partes en conflicto.
Para el resto de la valoración habrá de acudirse al conjunto probatorio, ya que no puede excluirse tanto que la comunicación se enviará por tercero desde la cuenta del emisor, como que se abriera por tercero desde la cuenta del receptor. Lo cual nos remite a la valoración conforme a las reglas de la sana crítica del documento, caso de que no pudiera probarse la emisión o recepción por las partes.
Ello se refleja en variadas resoluciones judiciales, si bien de entre ellas me he permitido recoger algunas como más significativas. Es el caso de la SAP Palma de 7 de mayo de 2013 (sección 5) por su peculiaridad. En la valoración probatoria, un extremo muy relevante es determinar si la carta que por correo electrónico remitieron los demandados a diversos clientes que lo eran o habían sido de la entidad actora, —cuyo texto se ha reproducido íntegramente en la sentencia de instancia—, plantea confusión a sus destinatarios, en especial sobre una retirada de la empresa Y de su actividad comercial en el Puerto de Z. De su contexto no consideramos se produzca confusión alguna, ratificando el razonamiento de la sentencia de instancia, pues en ningún momento se cita a la entidad Y, y se infiere del conjunto de frases que las tres personas firmantes, que fueron «la cara visible» de la sociedad frente a clientes y armadores, han decidido establecerse por su cuenta en otro local comercial y con un nombre distinto, en un lugar «pequeño y donde todos se conocen» como es el Puerto de Z, muchos clientes podían conocer que el Sr. W. había dejado de ser encargado de la entidad actora, al haberse publicado su cese en el Diario H de 26.12.2.008, o, sino por recibir las cartas que la demandante remitió haciéndole saber a los clientes que la suma debida debían adeudarla Don. F., persona de confianza del Sr. J. Es de reseñar que no consta ni el membrete ni logotipo de Y, y que es suscrita por los dos codemandados más la Sra. A, con referencia a sus teléfonos móviles para su localización. En modo alguno puede inferirse que se trate de una innovación o nueva forma de ofertar un producto efectuado por la entidad actora. Además, no se ha presentado prueba de algún cliente que se hubiere confundido, y, por el contrario, la única cliente presentada como testigo, D.ª B., no sufrió confusión alguna, y al llamar a la actora le atendió el Sr. F antes citado. Los demandados reconocen haber enviado correos electrónicos a clientes y armadores de la entidad actora, pero no a todos, y con el cruce de la documentación aportada se desprende que, al menos, se remitieron correos a 20 clientes y 7 armadores. Se reconoce la dificultad probatoria para la actora en determinar a cuantos clientes de la parte actora fue remitido tal escrito. La parte actora no ha presentado prueba alguna de que la demandada hubiere captado a más clientes de los reseñados, llamando la atención que el único testigo cliente que se ha presentado ha declarado que continuó con la entidad actora porque tenía un contrato de alquiler con un término de varios años que no había vencido.... No existe prueba sobre el particular, para determinar si los clientes están en una u otra situación; pero, reiteramos que lo esencial no es que los demandados puedan dirigirse a clientes de la entidad actora, después de su cese, y más cuando éstos han sido captados por ambos, ya lo fuere antes de la relación con la entidad actora o durante la misma, pues ellos eran la «cara visible» de la sociedad frente a los clientes. No consta acreditado que los demandados vaciasen el contenido de los ordenadores o de documentación al cesar de hecho en su actividad para la actora, pues obra en autos documentación de la clientela que se ha aportado a las actuaciones, y la actora remitió comunicaciones a clientes haciendo saber el cese del Sr., lo que evidencia que tenía sus datos.
La SAP Cádiz de 25 de febrero de 2.008 (sección 2) se enfrentó al problema de la impugnación y posibilidad de manipulación de los correos aportados como prueba y resolvió «Es importante señalar que en el caso presente las pruebas documentales a las que se ha negado validez por el actor, están constituidas por copias privadas obtenidas de documentos electrónicos (e-mails o correos electrónicos) que no consta que posean firma electrónica reconocida, y que han sido obtenidas a través de la impresora de un ordenador. Y a la vista de todo lo anterior, es importante discernir si lo que se impugna por la actora y apelante es el propio documento original conservado en los registros electrónicos de la parte demandada, o la falta de correspondencia entre las copias unidas a las actuaciones (los documentos 2 a 7 y 15 a 17 aportados por la demandada) y el original.
De la contemplación de los CD’s aportados junto con las actuaciones, en los que se recogen los dos actos de audiencia previa celebrados en este proceso, resulta que la razón por la que se impugnan los documentos 2 a 7 y 15 a 17 aportados por la demandada "es tanto el contenido como el documento en sí porque son documentos preconstituidos por la parte; ...lo impugnamos tanto en su contenido como en la forma; ...están elaborados por el demandado y son simplemente alegaciones del demandado"; esto es, se niega la veracidad de su contenido y se achaca su confección a la otra parte sin intervención de la actora. Y ello ha de conectarse con el hecho de que, según la demandada, se trataría de documentos electrónicos privados confeccionados por la demandada, dentro de los cuales se incluirían lo que se dicen ser sus contestaciones a comunicaciones del actor respecto de las comisiones y descuentos que se le habían realizado en las nóminas de abril y mayo y a la ausencia de pago del parámetro fijo de su retribución, de los que se ha aportado al proceso una copia privada no adverada por ningún medio, lo que les da el mero carácter de documentos privados procedentes de la demandada.
A partir de esta constatación, y a la vista de que ni se ha practicado en la primera instancia prueba alguna que advere los documentos impugnados por el actor en el acto de la audiencia previa, se está en el caso de estudiar si la valoración que de ellos realiza el Juez de la anterior instancia es correcta, ajustada a la Ley y a las reglas de la lógica. Para ello, a la vez que no hay inconveniente en reconocer que es práctica común en las empresas el mantener comunicaciones internas a través del correo electrónico, el fax u otras tecnologías, se tiene en cuenta también que en el presente caso no consta que estén amparadas por firma electrónica avanzada las comunicaciones que se dicen mantenidas entre las dos partes en litigio, siendo posible su manipulación».
La resolución de la AP Sevilla de 27 de febrero de 2012 (sección 8) hace referencia a la valoración de la prueba conforme a la sana crítica cuando dice: Así, el referido documento conteniendo el correo electrónico indicado, realmente no es univoco, pues su redactora se limita a transcribir lo que le dicen, sin que se pueda afirmar que las facturas incluidas en el requerimiento judicial se refirieran a las aquí reclamadas, como afirmo en su testifical; debiendo, dicho correo, enmarcarse en el ámbito de una negociación global para solventar y liquidar los desacuerdos existentes entre las partes a que dieron lugar la desvinculación del actor con la demandada y, como quiera, que no existe prueba alguna sobre la realización de los trabajos reclamados, a los que se refiere notas de entrega de 2008, pues la empresa tercera, —para la que según el actor se realizaron dichos trabajos—, no tiene documentación alguna al respecto y ni siquiera constan en la contabilidad de la demandada, y sólo podrían, en su caso, referirse a unos trabajos de hace más de 10 años. Es por ello, que las dudas sobre la existencia de la deuda razonadas en la sentencia recurrida e incluso, añadiríamos, sobre la subsistencia de las mismas, son más que razonables, sin que de la valoración probatoria realizada por el Juez «a quo» se pueda predicar que sea errónea o absurda, mientras que la del recurrente sí que es parcial y limitada, pues no tiene en consideración el resto de pruebas practicadas, pretendiendo acreditar una deuda por unas notas de entrega de 2008, que no corresponden a entrega alguna realizada en ese año y un correo electrónico remitido por una empleada, que ni es claro, ni univoco y que se incardina en el ámbito de una negociación para liquidar las relaciones finalizadas entre las partes.
3. Los mensajes telefónicos
Participan en buena medida de la problemática antes expuesta para los correos electrónicos.
Algunos específicos pronunciamiento recaídos sobre su validez y valoración probatoria se dan sobre el elemento en particular en el ámbito civil. Es el caso del contenido de la resolución de la AP Granada de 16 de octubre de 2.015 (Sección 4.ª) que expone sobre unos whatsapp aportados como prueba documental cuestionados y desacreditados por la declaración de un testigo: «De ello resulta, segundo motivo, que la sentencia ha efectuado una acertada valoración probatoria pues, aun cuando por virtud del presente recurso de apelación la Sala cuenta con la facultad de revisar con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia (STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. (SAP Pontevedra 14-7-11). Creemos que en el caso enjuiciado, la valoración probatoria efectuada es plenamente conforme a derecho, y compartida por la Sala…»
4. Medios de reproducción de audio y video
Aunque de contenido más amplio, tales medios pueden afectar a dispositivos que encajan dentro del concepto de prueba electrónica, como es el caso de ordenadores, teléfono móviles, tablets, discos externos, sistemas de almacenamiento en soporte material (USB y derivados) o inmaterial (en las denominadas nubes) por cuanto a su través pueden captarse, almacenarse y permitir la reproducción de este tipo de archivos.
A ellos se refiere de modo expreso el contenido de los arts. 382 y 383 LEC.
Según el primero de los preceptos reseñados Las partes podrán proponer como medio de prueba lareproducción ante el tribunalde palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.
La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.
Como puede deducirse del 382.1 la novedad respecto de toda prueba documental aportada, y que aquí obra como transcripción, eso sí facultativa como se deduce del empleo de la expresión «podrá», es la necesaria comprobación en el acto de la vista de la mencionada «reproducción», participando en ese sentido de buena parte de las características propias de un reconocimiento judicial. Y así al igual que para aquél, el art. 383 prevé un registro al obligar a que de ello se levante la oportuna acta, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones llevadas a cabo, así como, en su caso, las justificaciones y dictámenes aportados o las pruebas practicadas.
Su novedad respecto de toda prueba documental aportada, es la necesaria comprobación en el acto de la vista de la mencionada «reproducción», participando en ese sentido de buena parte de las características propias de un reconocimiento judicial
El segundo párrafo invita a resolver inicialmente, pues tales medios habrán de aportarse como el resto de documentos generalmente con los escritos de alegaciones (art. 265 LEC) la controversia en torno a la autenticidad de tales registros, mediante la aportación de prueba pericial que los advere o los rechace. Lo cual no impide a mi juicio que de ser impugnados en las alegaciones de la contraparte, no puede articularse posteriormente para refutar aquéllas.
Tanto la transcripción de las palabras contenidas en la grabación a reproducir cuanto la información pericial sobre la autenticidad de aquélla es recomendable que se aporten con la demanda
También concurre en estos casos la cuestión relacionada con la legalidad o ilegalidad de la obtención de tales registros sonoros o visuales. Ya se ha abordado la problemática respecto de los correos y mensajes telefónicos, aunque aquí se añade además otro derecho en colisión, cual es el de la propia imagen.
La valoración de tales registros queda sometida a las reglas de la sana crítica de conformidad con el art. 382.3 LEC, lo cual no invitan necesariamente a una discrecionalidad sino a los juicios de lógica y experiencia que permiten dada su objetividad limitar aquélla.
5. Los instrumentos que permitan el archivo de palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas
A ellos se refiere el art. 384 LEC. Estos instrumentos son muy variados, desde los CD y derivados (CD- +R, cd ROM, CR RW.), a discos de almacenamiento (duros, internos, externos, con USB, tablets…), disquete, DVD-Blu Ray, bases de datos, programas de ordenador, archivos informáticos, tarjetas prepago de móviles…
Al igual que sucede con los instrumentos de grabación y reproducción, la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido. Vale por tanto lo expuesto para aquéllos acerca de esta facultad de presentación.
Se prevén las medidas de guarda bajo custodia del Secretario procedente y que se prevea de la oportuna documentación de tales.
Igualmente la valoración de tales instrumentos y medios de almacenamiento se verificará conforme a las reglas de la sana crítica, si bien añade la expresión «según su naturaleza», que no emplea en ningún otro precepto de valoración probatoria.
A mi juicio aquí el legislador sólo se ha permitido recalcar la diversidad posible de los distintos instrumentos englobados y que se atienda a las peculiaridades de cada uno de ellos, para la valoración de lo que permiten aportar al proceso. No creo que haya pretendido con ello advertir sobre la necesidad de limitar su alcance probatorio o de exigir un apoyo de otro elemento probatorio, que podría haberlo expuesto de haberse querido, cuando ni siquiera es precisa la aportación de un dictamen pericial de autenticidad del instrumento. Hay que recordar que la referencia es facultativa, no imperativa.
6. La pericial electrónica
Esta no tiene más especificidad que el objeto sobre el que la pericia recae, cual es transmitir los conocimientos precisos al Juez a fin de poder dar por acreditado que ha tenido lugar una determinada comunicación electrónica y que su contenido es auténtico.
Entiendo que el objeto de la pericia va a poder versar sobre la constatación de datos o comunicaciones (hechos en general) almacenados en dispositivos materiales electrónicos o sobre datos transmitido por redes de comunicación o inclusos almacenadas en lugares remotos gestionados por prestadores de servicios que se separan del computador en que se generan (las denominadas nubes).
Entre los primeros caben todo tipo de soportes informáticos portátiles ya sean disquetes, cd, discos externos, tablets, ordenadores de sobremesa… Igualmente caben las tarjetas y terminales de telefonía móvil, así como cualquier instrumento que sirva para lectura electrónica de datos.
La prueba pericial electrónica en cuanto a su valoración no reúne de especiales característica respecto del resto de periciales con distinto objeto. Se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el art. 348 de la LEC al señalar que «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites que su conclusión valorativa atente con las reglas de la lógica y experiencia.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 se afirma que «los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas».
La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana. (STS 14-10-2000). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la razonabilidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia «no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial» (STS 23-10-2000, entre otras muchas).
En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la «valoración conjunta de la prueba»: puede el juez —sin perjuicio de examinarlo y analizarlo— prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión; puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, etc. Reconociendo que es una prueba más, se ha de indagar sobre la idoneidad y cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención o recusación.
En este tipo de prueba creo que además resulta esencial la explicación de la metodología seguida para llegar a las conclusiones que propugna en su informe y también la razón de su fuente de conocimiento, y en concreto el dispositivo electrónico afectado, programa utilizado, página web consultada…
El Tribunal Supremo en caso de dictámenes periciales discrepantes viene incluso a establecer una prioridad, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, metodología, congruencia o fundamentación)
7. El examen de las redes sociales o páginas web
A mi juicio, con independencia de que se aporten pantallazos o copias en soporte documental, la confirmación de la información que de allí se extraiga, participa de buena parte de los caracteres de un reconocimiento judicial siempre y cuando el Juez cuente con las herramientas técnicas necesarias.
Y como tal puede articularse conjuntamente con la prueba pericial informática interesada, como al respecto prevé de modo genérico el art. 356 LECCuando el tribunal lo considere conveniente, podrá disponer, mediante providencia, que se practiquen en un solo acto el reconocimiento judicial y el pericial, sobre el mismo lugar, objeto o persona, siguiéndose el procedimiento establecido en esta Sección.
Las partes podrán solicitar también la práctica conjunta de ambos reconocimientos y el tribunal la ordenará si la estima procedente
En cuanto a su valoración probatoria nada dice la Ley procesal, por lo que habrá que entender que estamos ante una prueba más, sujeta al principio de valoración conjunta de la prueba. El Tribunal Supremo en sentencia de 8 noviembre de 1982 bajo la vigencia de la anterior ley de enjuiciamiento expuso que el reconocimiento judicial no es «una prueba privilegiada que haya de prevalecer sobre el resto de las practicadas, ni el acta en la que se documenta merece la conceptualización de documento auténtico, y ello ni siquiera respecto de aquella parte en que dicha acta refleje las exterioridades de la cosa inspeccionada, tanto menos aquella parte en que vierta calificaciones o juicios de valor aún emanados del propio juez».
Aún a pesar de que doctrinalmente parece diferenciarse según la valoración vaya a verificarse por el mismo Tribunal que la practicó o por otro, en realidad entiendo que ello carece de la relevancia precisa, al darse de un lado una valoración conjunta de la prueba, y en consecuencia coexistir distintos elementos de prueba, generalmente sujetos a criterios de libre valoración, por lo que no existe obstáculo a que el Tribunal de apelación pueda valorar la prueba de reconocimiento practicado en la instancia por el reflejo del acta, o de la imagen protocolizada, de modo distinto a como lo fue en la instancia, con la oportuna motivación en función de tales y del resto de pruebas sustanciadas.
IV. Bibliografía
- — DELGADO MARTÍN, Joaquín, «La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración», Diario LA LEY, n.o 6, Sección Ciberderecho, 11 de abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer.
- — MAGRO SERVET, Vicente (coordinador) Guía Práctica de la Ley de enjuiciamiento Civil, 5 edición. LA LEY. Grupo Wolters Kluwer. Madrid 2012.