I.
LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO Y APERTURA DE CRÉDITO COMO CONTRATOS BANCARIOS ACTIVOS: CARACTERÍSTICAS GENERALES.
1.
Posición de los contratos de préstamo y apertura de crédito dentro de la actividad bancaria.
Dado que los dos contratos sobre los que versa este estudio son los ejemplos paradigmáticos de las operaciones o contratos bancarios activos, conviene comenzar fijando los caracteres generales de este tipo de operaciones bancarias activas que serán, por lo tanto, factores comunes a los dos contratos que comparamos. Para ello, debemos partir del dato elemental de que las entidades de crédito son empresas que se dedican a la intermediación indirecta en el crédito como actividad esencial. Esta intermediación es producto de la conexión funcional entre las operaciones bancarias pasivas o de captación de fondos y las operaciones bancarias activas o de aplicación de los fondos captados a la concesión de crédito.
Por lo tanto, las operaciones bancarias activas constituyen la consecuencia natural de la previa captación de fondos del público y completan la actividad típicamente bancaria de intermediación en el crédito. Lo anterior se deduce tanto del Derecho bancario comunitario como del español y tanto de las normas recientes como de las tradicionales. Así, vemos que «conceder créditos por cuenta propia» es la consecuencia funcional de la definición de «entidad de crédito» en Derecho comunitario y en Derecho español (art.1.1 LOSSEC) (LA LEY 10274/2014)
(1) .
Conviene recordar que los préstamos y créditos reciben el calificativo de operaciones activas y los contratos bancarios que las instrumentan se califican también como activos desde el punto de vista crediticio porque, en ellos, es el banco la parte que da crédito a su clientela ya que asume el compromiso de no exigir la restitución de la cantidad dineraria entregada, en su caso, durante un determinado plazo. En este sentido, el art.571-1 de la PCM (2) define los «contratos financieros» como «aquéllos por los que, teniendo por objeto una cantidad o suma de dinero de curso legal, una o ambas partes conceden o facilitan a la otra directa o indirectamente financiación monetaria en la forma, plazo o términos que estipulen, a cambio de un precio».
Nos interesa llamar la atención sobre la notable diferencia de regulación que existe entre los contratos u operaciones bancarias pasivas y las activas desde el punto de vista operativo porque:
-
a) Los contratos u operaciones bancarias pasivas de captación de fondos del público son de la exclusiva competencia de las entidades de crédito (art.3.1 LOSSEC (LA LEY 10274/2014)
(3) , sin incluir a los establecimientos financieros de crédito, los cuales no podrán captar fondos reembolsables del público (art.6.4 Ley 5/2015, de 27 de abril (LA LEY 6908/2015), de fomento de la financiación empresarial (4) .
-
b) Los contratos u operaciones bancarias activas pueden ser realizadas tanto por las entidades de crédito como por los establecimientos financieros de crédito, ya que estos últimos tendrán como una de sus actividades principales «las de préstamo y crédito, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y la financiación de transacciones comerciales» (art.6.1.a Ley 5/2015 (LA LEY 6908/2015)).
2.
La aplicación de las normas sobre protección de la clientela bancaria a los contratos de préstamo y apertura de crédito
Los dos contratos bancarios que examinamos comparten —además de su común caracterización como operaciones activas— la aplicación a ambos de la normativa sobre la protección de la clientela bancaria que está contenida en las disposiciones siguientes:
-
A. En el apartado 2 del art.5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LA LEY 10274/2014) que, al tratar de la «protección del cliente de entidades de crédito», presta una atención especial a la comercialización de préstamos o créditos, habilitando al Ministro de Economía y Competitividad para que pueda dictar normas que favorezcan los siguientes aspectos:
-
a) En cuanto a los elementos subjetivos o personales de los contratos bancarios activos, se busca favorecer la evaluación por los bancos prestamistas de la capacidad de los clientes prestatarios de cumplir las obligaciones que asumen de restituir el principal prestado, pagar intereses y, en determinados contratos de crédito, pagar comisiones. En concreto, aquellas normas deberán favorecer «la adecuada atención a los ingresos de los clientes en relación con los compromisos que adquieran al recibir un préstamo». De esta manera se pretende prevenir que los bancos prestamistas colaboren o incluso inciten al sobreendeudamiento excesivo —por irracional— de la clientela, que ha estado tan directamente relacionado, en nuestro país, con la crisis de las cajas de ahorros. Este último aspecto se ha tomado en consideración por la última jurisprudencia sobre la usura, a la que nos referiremos a continuación.
-
b) En cuanto a los elementos objetivos o reales de los contratos bancarios activos y, en particular, de los préstamos con garantía hipotecaria, se pretende favorecer la valoración adecuada e independiente de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos «de forma que se contemplen mecanismos que eviten las influencias indebidas de la propia entidad o de sus filiales en la valoración». Aspecto éste último igualmente vinculado a la crisis de las cajas de ahorros que ha vivido nuestro mercado financiero y que pesa —como un «trauma infantil»— sobre la nueva regulación.
-
c) En cuanto a los elementos funcionales de los contratos bancarios activos, se busca favorecer la consideración de diferentes escenarios de evolución de los tipos en los préstamos a interés variable y las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones; «todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia»
(5) .
-
d) En cuanto a los elementos formales de los contratos bancarios activos, se busca favorecer la obtención y documentación apropiada de datos relevantes del solicitante, la información precontractual y asistencia apropiadas para el cliente y el respeto de las normas de protección de datos.
-
B. En el art. 4 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (6) que, en los contratos bancarios activos de préstamo y crédito, consagra un sistema de libre fijación de intereses y comisiones por parte de las entidades de crédito, en el que la competencia debe conducir a la fijación de aquellos en el punto idóneo para el mercado. Y esta competencia libre que exige la transparencia de los intereses que aplican las entidades.
3.
La aplicación de la Ley de Represión de la Usura a los contratos de préstamo y apertura de crédito
Otro factor normativo que es común a los dos contratos bancarios activos examinados consiste en la aplicación a ambos de la Ley de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908), de represión de la usura (también denominada «Ley Azcárate») (7) que considera que un préstamo establece intereses usurarios —y, por lo tanto, lo declara radicalmente nulo— cuando prevé un interés desproporcionado a las circunstancias concurrentes en cada caso, cuando contenga condiciones leoninas para el prestatario o cuando implique la simulación de haber recibido por éste último una cantidad mayor a la efectivamente entregada por el prestatario. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados que se precisan por cada Tribunal a la vista del caso concreto.
En nuestra jurisprudencia más reciente, destaca la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015) (Recurso núm.2341/2013) que resuelve un litigio cuyo supuesto de hecho consistió en que una sucursal de un banco extranjero celebra un contrato de crédito —que, a pesar de llamarse «préstamo personal revolving», no era un préstamo en sentido estricto— con un consumidor en base al cual este último no sólo hizo disposiciones de dinero, sino que también imputo cargos periódicos a la cuenta de crédito abierta en el banco hasta exceder ampliamente el límite inicialmente fijado. Con la molesta particularidad —para el consumidor— de que se había pactado un interés remuneratorio del 24,60 % TAE y un interés moratorio de 4,5 puntos más.
El conflicto jurídico nace cuando el banco usa de la desagradable costumbre de reclamar el saldo deudor al consumidor con una demanda, que se ve estimada por el Juzgado de Primera Instancia en Sentencia de 13 de enero de 2012, que se ve confirmada por la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de septiembre de 2013 (LA LEY 169717/2013).Sin embargo, el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de noviembre de 2015, revoca la Sentencia de segunda instancia y estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor sobre la base de un razonamiento que podemos sintetizar en los siguientes pasos:
Primero y con carácter previo, la Ley de Usura se puede aplicar a los contratos de préstamo y a los análogos, como el de apertura de crédito litigioso.
Segundo y con carácter general, para calificar una operación como usuraria, es suficiente con que se den las circunstancias objetivas previstas en el art.1 de la Ley de Usura (LA LEY 3/1908) sobre la desproporción del tipo de interés pactado, sin que se requiera que concurran, acumuladamente, las condiciones subjetivas de angustia o inexperiencia en el prestatario (8) .
Tercero y con carácter específico, en el caso enjuiciado se daban los dos requisitos necesarios para calificar el crédito de usurario porque el interés remuneratorio del 24,60% TAE era, por una parte, «notablemente superior al normal del dinero»; y, por otra parte, «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Y es en torno a este segundo requisito cuando la Sentencia establece el criterio que nos parece más interesante para el tráfico bancario (lo que los clásicos llamaban la «moralina» del pleito) cuando reprocha al banco acreditante facilitar el sobreendeudamiento de los consumidores (9) .
4.
La aplicación del control del carácter abusivo de las cláusulas de los contratos de préstamo y apertura de crédito
De manera semejante al control judicial que acabamos de exponer, que es común a los dos contratos bancarios activos objeto de nuestro análisis comparativo; también las cláusulas de ambos contratos están sometidas al control de abusividad cuanto se contratan por los bancos con consumidores.
Este control del eventual carácter abusivo de las condiciones generales de los contratos bancarios de préstamo (con o sin garantía hipotecaria) y de apertura de crédito se establece, a nivel de la legislación comunitaria, en torno a la Directiva 1993/13/CEE y, en particular, en torno a la eventual aplicación de la exención de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato que establece su art.4.2 (LA LEY 4573/1993) a estos contratos bancarios activos. En nuestro Ordenamiento, es el Capítulo II del Título II del Libro II, que regula las cláusulas abusivas (arts.82 a 91) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) —cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007— la norma de referencia para verificar el control del carácter abusivo de las cláusulas de los contratos bancarios activos que examinamos.
Si pasamos del plano regulatorio al del control judicial del eventual carácter abusivo de las condiciones generales de los contratos bancarios de préstamo y de apertura de crédito, hemos de referirnos —sin poder exponer con detalle la jurisprudencia establecida por el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo— a la aplicación de aquella doctrina jurisprudencial a los contratos bancarios activos en general y a los dos examinados en particular, como lo demuestran las dos Sentencias siguientes, particularmente relevantes que, por ello, citamos a modo de ejemplos:
-
a) La Sentencia núm.241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013), que declaró la nulidad, por abusivas, de las cláusulas suelo presentes en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria a la vista, esencialmente, de su desequilibrio entre las partes, pues, en la práctica, no cabía límite a los tipos de interés variables pactados (no había «cláusulas techo»), aunque si suelo mínimo para tales intereses.
-
b) La Sentencia núm.705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), en la que se declara la nulidad, por abusivas, de un conjunto de cláusulas habituales en la contratación bancaria con consumidores, en particular, en contratos de préstamo hipotecario, de tarjetas de crédito, de servicios telemáticos y de cuenta corriente. Dichas cláusulas declaradas nulas son las de vencimiento anticipado de los contratos por falta de pago de alguna cuota por el cliente prestatario; que imponen al consumidor el pago de los gastos pre-procesales, procesales o de honorarios de abogado y procurador contratados por la entidad prestamista, en casos de incumplimiento de su obligación de pago; que equiparan la aceptación por el cliente de una oferta telefónica a su firma manuscrita y a la asunción de las condiciones particulares del contrato; y que imponen un interés de demora del 19%.
A continuación, procedemos a exponer las notas esenciales de los contratos bancarios de préstamo y de apertura de crédito –sin entrar en sus diferentes modalidades (10) - para deducir finalmente las semejanzas y las diferencias entre ambos tanto desde el punto de vista económico como jurídico.
II.
EL PRESTAMO BANCARIO DE DINERO
1.
Noción
El préstamo bancario de dinero es el contrato por el que el banco prestamista transmite la propiedad de una suma de dinero al cliente prestatario, quien se obliga a restituirla y abonar los intereses pactados. De tal modo que el banco prestamista pierde la propiedad del dinero entregado —que habrá adquirido, a su vez, como banco depositario mediante la entrega de otros clientes depositantes— que pasa al prestatario. Así, el derecho real de dominio que tenía el banco prestamista se sustituye por un derecho de crédito a la restitución de la cantidad entregada.
El art.573-1 de la PCM define este contrato diciendo: «por el contrato mercantil de préstamo el prestamista se obliga a entregar al prestatario una determinada suma de dinero, para que éste le devuelva, dentro del plazo pactado, la cantidad recibida, incrementada con el correspondiente interés».
2.
Características
Es un contrato mercantil en todo caso porque, aun cuando el art.311 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) exige, para reputar mercantil un préstamo, que uno de los contratantes sea comerciante y que «las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio»; el Tribunal Supremo, sobre la base de la mercantilidad que el mismo Código de Comercio predica de las operaciones bancarias (en sus arts.2 (LA LEY 1/1885), 175 (LA LEY 1/1885), 177 (LA LEY 1/1885), 199 (LA LEY 1/1885) y 212 (LA LEY 1/1885)) sostiene la de todo tipo de préstamos bancarios, cualquiera que sea el destino de los fondos; incluyendo, por lo tanto, el préstamo al consumo.
Es un contrato consensual porque, aun cuando la doctrina y la jurisprudencia tradicionales consideraban que el préstamo se perfeccionaba con la entrega del dinero por el prestamista al prestatario y predicaban, en consecuencia, su carácter real; en la práctica bancaria, el contrato nace desde el momento en que las partes llegan a un acuerdo sobre los aspectos esenciales del préstamo tales como su cuantía, plazo o plazos de devolución e importe de sus intereses.
Es un contrato bilateral, porque —si se asume su calificación como contrato consensual— generará obligaciones para las dos partes desde que se perfecciona: para el banco, la de entregar el dinero en el momento pactado y, para el cliente, devolver la suma entregada y abonar los intereses previstos.
Hay que tener presente que estas dos características —consensualidad y bilateralidad— han sido desmentidas tradicionalmente por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo al diferenciar el préstamo de la apertura de crédito, por considerar al primero como real y unilateral (11) . A este último respeto, conviene recordar que, en todo caso y aun cuando se caracterice al préstamo como consensual y bilateral (que es la tesis que aquí sostenemos), las diferencias con la apertura de crédito siguen siendo claras, tal y como constatamos en este estudio.
Con ocasión de la última característica mencionada de la bilateralidad, interesa plantear la cuestión de la diferencia entre el préstamo, como contrato bilateral y sinalagmático; frente a las cuentas en participación, como especie de contrato asociativo entre empresarios, tipificado en los arts.239 y ss. del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) y ello porque, en la práctica empresarial, el prestatario se ha negado a restituir los fondos prestados, en ocasiones, so pretexto de que lo celebrado no era un contrato de préstamo (en estos casos, no bancario), sino de cuentas en participación. Así lo vemos en la reciente Sentencia núm.261/2015, de 26 de noviembre, de la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (LA LEY 198644/2015) que confirma la de primera instancia al considerar que, en el caso litigioso, se celebró un contrato de préstamo cuyo principal e intereses habría de restituir la empresa prestataria (12) .
3.
Contenido
La entidad de crédito prestamista se compromete a entregar el dinero en la cuantía y el momento pactados y respetar el plazo previsto para exigir la restitución del capital prestado.
El cliente prestatario asume las dos obligaciones esenciales del préstamo que son:
Primera, restituir el dinero entregado en su día por el banco. Dado que el dinero es un bien fungible, nos hallamos ante una deuda de suma, por la que el cliente se obliga a devolver una cantidad igual a la pactada.
Segunda, abonar los intereses remuneratorios, con la exigencia —derivada tanto del art.1755 del Código Civil (LA LEY 1/1889) como del art.314 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)— de que tal pacto conste expresamente por escrito. Así, la jurisprudencia ha considerado que, si se acredita que los intereses se pactaron en la póliza bancaria, su falta de pago genera el consiguiente débito a cargo del cliente prestatario. Nos encontramos ante la verdadera causa económica del contrato de préstamo bancario desde el punto de vista del banco prestamista puesto que es precisamente el diferencial de intereses entre los que cobra por estas operaciones activas y los que paga por las pasivas el principal componente de su remuneración (al menos, en el negocio bancario tradicional).
Respecto de esta obligación de pagar intereses remuneratorios conviene recordar que estamos en un sistema de libre fijación de intereses por las entidades de crédito, en el que la competencia debe conducir a la fijación de aquellos en el punto idóneo para el mercado, aspecto común para los contratos bancarios activos, tal y como constatamos en el epígrafe I.B) de este estudio.
Por último procede recordar que también a los intereses remuneratorios del préstamo se aplica el control derivado de la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908), de represión de la usura (también denominada «Ley Azcárate»), que es de aplicación común a los préstamos y créditos, según constatamos en el epígrafe I.C) anterior. Así, el Tribunal Supremo ha calificado de usurario un interés del 60% anual por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso así como un interés real anual del 20% fijado en un préstamo hipotecario contraído de forma clandestina.
III.
EL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO
1.
Noción
La incertidumbre que, con frecuencia, se produce a la hora de determinar el momento y la cuantía de las necesidades de tesorería de una empresa (por ejemplo, para realizar un plan de expansión territorial de sus establecimientos que depende de factores no determinados plenamente en el momento inicial) o de una familia hace que resulte ineficiente recurrir, en estos casos, al contrato de préstamo porque ello implicaría bien un exceso o bien un defecto sobre la cuantía de dinero que se necesita en cada momento y, por lo tanto, bien el pago de un interés excesivo o bien la falta de la financiación precisa, respectivamente. Es por ello por lo que, en el tráfico bancario, surge la necesidad de disponer de un instrumento jurídico que permita la adaptación del crédito bancario al movimiento de los negocios y a la curva oscilante de necesidades de tesorería que aquel movimiento comporta y a colmar esta necesidad se dirige el contrato de apertura de crédito.
En consecuencia, el contrato de apertura de crédito se presenta como un instrumento elástico que permite la adaptación del crédito bancario a las necesidades cambiantes de tesorería del cliente acreditado (con el posible efecto añadido de una cuenta corriente y la gestión y compensación continua que ello comporta); frente al préstamo bancario, que constituye un instrumento rígido en el que, por regla general, la entrega inicial del dinero por el banco prestamista al cliente prestatario impide la adaptación indicada.
Una vez expuestos someramente los presupuestos económicos de la apertura de crédito, podemos definir este contrato bancario como aquel por el que la entidad de crédito acreditante concede crédito al cliente acreditado mediante la puesta a su disposición de dinero o la realización de prestaciones que le permitan obtenerlo, hasta una suma determinada y durante un plazo fijado. Nuestro Tribunal Supremo ha acogido la definición de la cuenta corriente de crédito diciendo que es el «contrato por el que el banco se obliga, dentro del límite pactado y mediante una comisión que percibe del cliente, a poner a disposición de éste, y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero o a realizar otras prestaciones que permitan al cliente».
El art.574-1 de la PCM define este contrato diciendo: «por el contrato de apertura de crédito una de las partes, acreditante, se obliga, dentro de los límites de cantidad y tiempo pactados, a poner a disposición de la otra parte, acreditado, una suma o sumas de dinero, o a efectuar las prestaciones previstas en el contrato que le permitan obtenerlo, a cambio de una retribución».
2.
Características
Nuestro Tribunal Supremo ha venido distinguiendo claramente el contrato bancario de apertura de crédito del de préstamo diciendo que el contrato de «cuenta corriente de crédito» (que así denomina al de apertura de crédito en cuenta corriente) tiene carácter consensual y bilateral y que, por ello, no puede ser confundido con el contrato de préstamo regulado en los arts.1753 (LA LEY 1/1889)
a 1757 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 311 y ss. del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)).
Las notas especiales del contrato de apertura de crédito le otorga un carácter personalísimo que exige de la entidad crediticia que lo otorga —o de empresas especializadas— un estudio pormenorizado de las condiciones tanto del cliente (su solvencia general) como del negocio cuyas necesidades se pretenden cubrir con el crédito solicitado. Por otro lado, un análisis del coste-beneficio bancario revela que, frente a las comisiones e intereses que los bancos ingresan como consecuencia de estas operaciones, asumen gastos cuantiosos por su funcionamiento complejo y riesgos importantes ante situaciones de crisis de las empresas acreditadas que solicitan prórrogas y elevan el límite de la disponibilidad.
En cuanto se refiere a la formación del citado contrato, la práctica bancaria muestra que, en la práctica totalidad de los casos, se adopta la forma de documento escrito concluido conforme a un formulario predispuesto por la entidad de crédito y reflejado en su ejecución continuada mediante una cuenta corriente bancaria. Es más, generalmente se documenta mediante póliza intervenida por fedatario público que garantiza al banco acreedor para la exigencia de las cantidades dispuestas así como de las comisiones e intereses un título dotado de fuerza probatoria conforme a lo previsto en el art. 58 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) y de fuerza ejecutiva conforme a lo establecido en el art. 517.2.5.º de la LEC (LA LEY 58/2000).
3.
Clases
Existen diversos tipos de aperturas de crédito que pueden clasificarse conforme a los criterios siguientes:
-
1.º Por su garantía, cabe distinguir entre aperturas en descubierto o aperturas garantizadas, bien con garantía real (prenda o hipoteca) o personal (fianza o aval).
-
2.º Por el beneficiario, cabe distinguir entre aperturas de crédito a favor del contratante u ordenante o de un tercero (como sucede en el caso de las aperturas de crédito documentario) (13) .
-
3.º Por su contabilización, cabe distinguir entre aperturas de créditos simples que se utilizan de manera lineal, con una entrega única o con entregas parciales de dinero y aperturas en cuenta corriente que incorporan el servicio de caja y el mecanismo de compensación entre la disposiciones y los reintegros de capital que son propios de ese mecanismo (14) .
4.
Contenido
Las posiciones de las partes que caracterizan el contrato de apertura de crédito consisten en que el banco se obliga a poner a disposición del cliente determinadas sumas de dinero o realizar prestaciones que permitan al cliente disponer de tales sumas o medios de pago, dentro de los límites pactados; y el cliente se obliga a pagar una comisión por todo el saldo disponible y restituir con intereses las sumas efectivamente dispuestas.
La flexibilidad del contrato de apertura de crédito nace de su propia estructura en la que se suceden dos fases que generan obligaciones diversas para ambos contratantes:
-
1. En una primera etapa de disponibilidad potencial, esto es, antes de que el acreditado haga uso del crédito abierto:
-
a) La entidad acreditante está obligada a poner a disposición del cliente el crédito y cumplir las órdenes que el acreditado le curse dentro de los límites de tiempo y cantidad contractualmente fijados. estas órdenes pueden obligar al banco a realizar distintos tipos de prestaciones tales como entregas de cantidades de efectivo, pago de deudas del acreditado por su cuenta, descuento o aceptación de letras de cambio emitidas por el acreditado, pago de cheques, prestación de fianzas, emisión de cartas de crédito, etc.
-
b) El cliente acreditado se obliga a pagar la comisión por la apertura de crédito que representa el precio de la disponibilidad y al uso del crédito concedido en los términos pactados. En las pólizas de financiación sindicada empresarial suele pactarse el devengo, a cargo de la empresa acreditada, de comisiones de agencia, de disponibilidad, de estructuración, de apertura, etc.
-
2. En una segunda etapa de disposición efectiva, esto es, después de que el acreditado haya hecho uso del crédito abierto a su favor; la situación cambia radicalmente porque el banco pasa de ser deudor de crédito a ser acreedor de las cantidades dispuestas con sus intereses y el cliente pasa de ser acreedor de crédito a ser deudor de dichas cantidades. En concreto, las obligaciones del cliente dependerán del tipo de prestación que ha realizado el banco en su favor de modo tal que: si ha dispuesto del crédito mediante la entrega de dinero por el banco, el cliente deberá restituir la suma que le fue entregada a él o a un tercero con los intereses pactados; si el banco ha descontado una letra que resulta impagada, el cliente deberá proceder al pago de la letra; etc. En las pólizas de financiación sindicada empresarial suele pactarse el devengo de intereses a cargo de la empresa acreditada, de forma diaria y anualizada por cada período —mensual, trimestral o semestral— de intereses en el que la acreditada haya dispuesto efectivamente de los fondos disponibles.
En todo caso, debemos insistir en que los intereses remuneratorios que se pactan estos contratos de apertura de crédito —al igual que sucede con los de préstamo— deben cumplir las normas de transparencia que establece la Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011) y están sujetos al control judicial de su eventual carácter usurario conforme con la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura («Ley Azcárate (LA LEY 3/1908)»), según ha establecido recientemente la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015) (Recurso núm.2341/2013) antes citada (15) .
Esta estructura bifásica que caracteriza de forma esencial al contrato de apertura de crédito se manifiesta en toda la amplísima gama de modalidades de este contrato, de tal modo que encontramos ejemplos tanto en las modestas operaciones de crédito al consumo como en las grandes operaciones de financiación empresarial sindicada. En efecto:
En primer término, encontramos esta doble fase de disponibilidad potencial y de disposición efectiva del crédito en el contrato bancario de apertura de crédito al consumo subyacente al caso resuelto por la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015) (Recurso núm.2341/2013) a la que antes nos hemos referido (16) .
En segundo lugar, también encontramos esta doble fase de disponibilidad potencial y de disposición efectiva del crédito en los contratos bancarios de financiación sindicada donde vemos que se establecen uno o varios tramos de disponibilidad de los fondos puestos a disposición de las compañías acreditadas por los bancos acreditantes, regulándose con particular detalle la forma en que aquellas compañías deben solicitar los fondos, las fechas en las que solicitarlos, las condiciones para eventuales ampliaciones del crédito disponible, los intereses, las comisiones y gastos, etc. Amén de la regulación de la relaciones de agencia en las que se sustenta la propia sindicación.
IV.
CONCLUSIONES: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS BANCARIOS DE PRÉSTAMO Y DE APERTURA DE CRÉDITO
1.
Semejanzas económicas
Los dos contratos analizados comparten el hecho de instrumentar operaciones bancarias activas en las que las entidades de crédito emplean, básicamente, los fondos captados previamente del público y mantienen una posición acreedora frente a sus clientes prestatarios o acreditados.
2.
Semejanzas jurídicas
En los dos contratos analizados, la entidad de crédito prestamista o acreditante ocupa la posición de acreedor frente al cliente deudor; que en ambos se aplican unas normas comunes de protección de la clientela y transparencia de los tipos de interés y de las comisiones establecidas legal y reglamentariamente; y que ambos contratos estén sometidos al control judicial del interés remuneratorio derivado de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908) de 1908 y de la abusividad de sus cláusulas derivado de la Ley del Consumidor.
3.
Diferencias económicas
El préstamo se nos presenta como un instrumento rígido, adecuado en las hipótesis de certidumbre en la cantidad y el plazo del dinero necesario; mientras que la apertura de crédito se muestra como un instrumento flexible que es idóneo en las hipótesis de incertidumbre en la cantidad y el plazo del dinero necesario para adaptarse a la curva oscilante de las necesidades de tesorería que pueda tener el cliente bancario.
4.
Diferencias jurídicas
Lo anterior ocasiona diferencias en sus respectivas estructuras jurídicas porque, mientras la del préstamo bancario de dinero suele ser estructura monofásica, al coincidir con la entrega del dinero prestado por el banco prestamista el cliente prestatario; la de la apertura de crédito es bifásica y se desarrolla en una primera fase de disponibilidad potencial y en una segunda fase de disposición efectiva del crédito por el cliente.
V.
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