I. INTRODUCCIÓN
La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica incorpora dos nuevos apartados al art. 282 bis LEcrim, creando ex novo, la figura del agente encubierto informático (1) . Es una realidad el hecho de que las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación han dado lugar al nacimiento de nuevos instrumentos de ataque contra bienes jurídicos (2) , valiéndose de los sistemas informáticos y siendo cada vez más frecuente la producción de actos delictivos cometidos a través de internet. Si bien se trata de conductas tipificables, al menos por ahora, no puede afirmarse que hayan nacido bienes jurídicos autónomos, distintos de los ya protegidos. Como sostiene Fernández Teruelo (3) , «el derecho penal y el procesal (penal) vigentes, así como los principios garantistas inherentes a ambos, han sido construidos, en esencia, sobre la base de un modelo de criminalidad física, marginal e individual. Frente a ello, con la aparición de internet, los distintos organismos encargados de su represión se han debido enfrentar a un cauce de ejecución delictiva que cuestiona plenamente muchos de los axiomas vigentes. Así, el medio internet determina, en primer lugar, una notable y especial dificultad para la detección y persecución del delito debido, entre otros factores, a las posibilidades de anonimato que ofrece el mismo, a la escasa conciencia de los usuarios respecto a la necesidad de mantener una serie de medidas de seguridad, o al carácter transnacional de algunas conductas delictivas». De esta forma, la propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica evitaba, por ocioso, explicar la importancia del denominado agente encubierto a efectos de la persecución de determinadas modalidades delictivas (4) . Quizás bajo la creencia de que la medida se muestra especialmente idónea en aquellos tipos penales con mayor proyección telemática (5) , piénsese por ejemplo delitos de pornografía infantil (6) , especialmente respecto de la distribución de material pornográfico con menores a través de internet, o bien aquellas actuaciones de captación, comunicación y capacitación en el seno de una organización criminal. La idoneidad y necesidad de la medida puede devenir con bastante solidez (7) . Juicio de proporcionalidad en sentido amplio que se desarrollará, necesariamente, en el transcurso de la investigación. No obstante, es preciso convenir con Conde — Púmpido Ferreiro (8) , que, sin entrar por el momento en el ámbito de actuación telemática, «la necesariedad de la actuación no puede ser valorada en términos absolutos y objetivos, puesto que en el orden causal del esclarecimiento de los hechos difícilmente puede establecerse el carácter necesario de una diligencia de investigación, en el sentido de poder afirmar que sin ella los hechos ilícitos o sus autores no se hubieran descubierto. El juicio de necesariedad ha de establecerse, pues, en forma relativa, tanto en el terreno objetivo de la adecuación de la conducta adoptada para lograr el fin de la investigación como en el subjetivo de estimar el agente, con cierto fundamento, que aquella actividad contribuye al descubrimiento y prueba de los hechos o a identificar a sus autores». A tal efecto, se debe tener presente que, a escala mundial, España es el tercer país a quien más afecta la ciberdelincuencia, con 200.000 ciberataques diarios (9) . Buena muestra de ello es la siguiente imagen que muestra los producidos a fecha 24 de septiembre de 2015 (10) :
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Si además se toman como referencia los datos estadísticos que obran en el Anuario Estadístico del Ministerio del Interior sobre Cibercriminalidad (11) , se advierte con mayor facilidad la existencia de un ámbito de actuación inmediato. Ahora bien, no por ocioso menos necesario, la actual regulación de los delitos de terrorismo (12) invita a una reflexión que merece la pena ser destacada, tras la reforma de conjunto operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Visto el adelanto de las barreras punitivas y la tipificación de conductas difícilmente encuadrables dentro del halo de las formas de participación delictiva (13) . Como ejemplos, la regulación contenida en los arts. 573.2, en relación con los delitos informáticos tipificados en los arts. 197 bis y 197 ter y 264 a 264 quater, o bien los arts. 577 y 579 del Código Penal, asumiendo la inclusión de la denominada inducción en cadena más allá de los contornos, generalmente admitidos (14) , que informan el contenido del art. 28 CP.
El fin último que se persigue con la infiltración policial es la lucha eficaz contra la delincuencia organizada
Por tanto, es posible afirmar que el fin último que se persigue con la infiltración policial es la lucha eficaz contra la delincuencia organizada tras la revelación de la ineficacia de los medios tradicionales de investigación frente a determinadas manifestaciones de criminalidad organizada (15) . Así, la infiltración policial (16) se justifica en la necesidad de establecer nuevas fórmulas o mecanismos que faciliten una óptima averiguación de los hechos delictivos investigados, así como, las circunstancias organizativas y estructurales de la organización criminal investigada (17) . En efecto, la investigación penal se desdobla entre la tradicional relativa a hechos delictivos y el acceso a suficiente información que permita un conocimiento detallado de la organización criminal, en cuanto posee estructuras orientadas a la consecución de los fines que le son propios. Si bien, la regulación del agente encubierto informático (18) y su justificación trascienden del enfoque general respecto de los delitos cometidos en red, con la aparición de nuevos espacios de actuación como Deepnet o Darknet, pensados para escapar de las ordinarias barreras de control y prevención y, por tanto, permite profundizar en una más eficaz investigación penal mediante la implementación de otras técnicas operativas adaptadas a los tiempos presentes.
II. LA ACTUACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO A MODO DE OBSERVADOR PARTICIPANTE
La medida de investigación de los agentes encubiertos o infiltrados consiste en la entrada de uno o varios agentes de las Fuerzas de Seguridad, debidamente autorizados a tal fin, como miembros de una organización criminal y su participación en el entramado de la misma, con objeto de descubrir las acciones delictivas pasadas, prevenir las futuras y lograr la desaparición y el castigo de la banda, con todos los elementos que la integran (19) . La regulación de los agentes encubiertos tiene su antecedente en el Derecho alemán (20) , si bien, su efectiva positivación en el ordenamiento jurídico español se produce con la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves. Como se pone de manifiesto en STS 1140/2010 de 29 diciembre (F. J. 6.º) «el término undercorver o agente encubierto (21) , se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. Agente encubierto, en nuestro ordenamiento, será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial». En efecto, como señala Guzmán Fluja (22) , se trataría entonces de «un medio extraordinario de investigación de determinados delitos cuya comisión se encuadra en la actividad de una organización criminal, que consiste en integrar o incorporar a la estructura de dicha organización a un funcionario de la policía a quien, a tales efectos, se le otorga una identidad supuesta o ficticia, para poder recabar, desde esa posición y ante la dificultades de hacerlo mediante los medios de investigación ordinarios, información y datos sobre los hechos delictivos investigados, así como otros que puedan conducir a conocer la estructura, integrantes, financiación y funcionamiento de la organización criminal que puedan conducir a su desmantelamiento o a lograr su inoperancia». No obstante, la extendida creencia de que el agente encubierto se vale de la técnica del «engaño» en su actuación (23) es una terminología generalmente admitida por la doctrina, si bien, una vez vaciado el concepto del valor peyorativo que lo aproxima a la provocación al delito, vistas las cautelas jurisprudenciales sobre la disposición delictual (24) . Concepto especialmente delicado en la parte ateniente a la actuación de las personas que más arriesgan en la infiltración. Como afirma la STS 1166/2009 de 19 noviembre (F. J. 2.º), «la provocación delictiva es una inducción engañosa, es decir, supone injertar en otra persona el dolo de delinquir, y cuando esto se hace con la colaboración policial, se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión —elemento subjetivo— bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado —elemento objetivo—, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias —elemento material—, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado». Por tanto, es posible afirmar que el agente encubierto se vale de un aparente anonimato, en cumplimiento de la alta misión constitucional que tiene encomendada (arts. 104 y 126 CE), a modo de observador participante (25) . A pesar de que se refiere lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo (STS 1140/2010 de 29 diciembre —F. J. 6.º—). Como afirma Guzmán Fluja (26) , «mediante este "engaño" inicial el agente encubierto puede verse en situaciones concretas en las que, incluso de forma no buscada adrede, sino de forma casual, puede obtener información relevante para el proceso penal. Piénsese en conversaciones con los sospechosos en las que éstos dan datos de sus actividades delictivas, o casos de ingreso en sus domicilios con el previo consentimiento de esos sospechosos, por ejemplo. Y para estos casos, hay que tener claramente establecidos dónde estas informaciones dejan de tener relevancia probatoria y son inutilizables, teniendo en cuenta que se trata de analizar si estamos ante restricciones admisibles de determinados derechos fundamentales, como el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho a la intimidad, el derecho a la inviolabilidad del domicilio».
De esta forma, el art. 282 bis LEcrim regula el fundamento de la medida y el procedimiento de actuación para la consecución de los fines previsto en el art. 281 LEcrim, siempre y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada. El juez de instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, de forma motivada (27) , atendida la necesidad y adecuación a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. Ciertamente, como sostiene Zafra Espinosa De Los Monteros (28) , «la actividad de infiltración supone la actuación de una persona ocultando su verdadera identidad lo que, en principio, no implica la utilización de una identidad supuesta. Esta actividad, puede tener varios fines que no siempre irán encauzados a la investigación de un hecho delictivo sino que, también, pueden ir encaminados a satisfacer determinados intereses privados». Por tanto, interpreta el término de identidad supuesta, en el bien entendido que el agente encubierto no siempre va a ostentar el rol de delincuente sino que, en ocasiones, puede incluso hacerse pasar por agente de policía destinado en la aduana que acepta someterse a un soborno para dejar pasar una maletas repletas de drogas. Respecto del ámbito telemático, al amparo de los apartados sexto y séptimo del citado precepto, el agente encubierto actuará bajo identidad supuesta. Siempre en el marco de un proceso penal abierto o bien de unas diligencias de investigación sustanciadas por la Fiscalía para el descubrimiento y sanción de los citados delitos (29) . No obstante, como señalan Núñez Paz y Guillén López (30) , «el beneplácito legal que da la norma al Ministerio Fiscal para que autorice esta medida debe ser interpretado de forma restringida: solo se aplicará en los casos en que por motivos de urgencia, estimados de acuerdo a criterios de racionalidad, hagan imposible requerir la autorización directa del Juez de Instrucción, además, al tener conocimiento de la existencia de la medida, el Juez deberá dictar una resolución motivada que recoja el juicio de proporcionalidad y todos los requisitos legalmente exigidos». De esta manera, la identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.
III. EL ÁMBITO MATERIAL BÁSICO QUE SOSTIENE LA ACTUACION DEL AGENTE ENCUBIERTO
El art. 282 bis LEcrim recoge, en su apartado cuarto, un concepto específico de delincuencia organizada, aplicable a la diligencia de investigación del agente encubierto, pues entiende como tal la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos que detalla (31) . Como sostiene Conde - Pumpido Ferreiro (32) , «la definición de delincuencia organizada que sostiene el art. 282 bis vincula las actuaciones descritas en el precepto, sin que sea posible su aplicación generalizada a supuestos diferentes». Al tratarse de delincuencia organizada, la investigación criminal puede encontrarse con serias dificultades por la opacidad de tales asociaciones criminales, por lo que se han arbitrado, junto con las tradicionales fuentes confidenciales de información, otros mecanismos como el agente encubierto o la entrega vigilada de las sustancias tóxicas, medidas pensadas al objeto de detectar la comisión de delitos, superando las barreras de la clandestinidad propias de la organización criminal, y proceder a la detención de los culpables dentro del entramado criminal organizativo (STS 104/2011 de 1 marzo F. J. 9.º). Como señala Guzmán Fluja (33) , «el concepto de criminalidad organizada, no puede ser amplio, no puede suponer una puerta abierta, unida a la amplitud de tipos penales, por la cual se permita el recurso al empleo de la infiltración policial para la investigación de cualquier delito que sea cometido permanente o habitualmente por bandas o grupos organizados. En este sentido, puede señalarse que quizá el núcleo de la cuestión no resida en prestar atención a elementos tales como el número mínimo de miembros, su imputabilidad o la naturaleza de los delitos – fines a que se dedique la organización, mientras que habría que prestar atención a su potencialidad ofensiva y a su know – how de peligrosidad». No obstante, la actuación del agente encubierto no se verá empañada si finalmente no se produce una condena agravada por pertenencia a una organización criminal (STS 575/2013 de 28 junio —F. J. 2.º—) (34) . Lógicamente, el Legislador ha realizado un previo juicio de proporcionalidad de la medida respecto de la investigación de los delitos enumerados en el apartado cuarto del art. 282 bis LEcrim (35) . Como sostiene De Diego Diéz (36) , «estas medidas sólo pueden ser válidamente utilizadas para la persecución de ciertos tipos delictivos, lo que supone incorporar por decisión del legislador el principio de proporcionalidad entre las medidas de investigación y los delitos, sustrayendo a la decisión de las autoridades, incluida la autoridad judicial, la posibilidad de aplicarlas a la investigación de otras conductas». Asimismo, como señala Villacampa Estiarte (37) , «quedan fuera (del listado taxativo de delitos) infracciones que el legislador ha reconocido como propias de la delincuencia organizada». Ahora bien, parece que en determinados tipos penales de los enumerados, dicha proporcionalidad podría no sucederse con la misma intensidad que en otros (38) . Buen ejemplo de ello podrían ser determinados delitos contra el patrimonio, entre los que es posible destacar aquellos relativos a la propiedad intelectual. Como afirma Guzmán Fluja (39) , «parece existir, sin embargo, un cierto acuerdo en el hecho de que la criminalidad organizada es especialmente preocupante en cuanto su actividad consiste en el tráfico de drogas (principal preocupación inicial de las medidas nacionales e internacionales de lucha contra ella), pero también en el terrorismo, tráfico de armas, tráfico de material nuclear, tráfico de inmigrantes clandestinos, de mujeres y niños, explotación laboral y redes de venta de niños, secuestros, extorsiones, robos, contrabando de automóviles, fraudes, blanqueo de capitales, señaladamente». Ciertamente, dicho juicio de proporcionalidad realizado en abstracto no impide que se articulen correctamente las garantías que informan los estándares constitucionales de limitación de derechos fundamentales. Muy especialmente, tratándose de un medio extraordinario de investigación el carácter subsidiario de la medida y la consideración casuística de las circunstancias concurrentes en la investigación (40) . Ambos conceptos están llamados a desempeñar un rol fundamental en la adecuación constitucional de la medida limitativa (STS de 30 de mayo de 2003 —F. J. 3.º—). Por tanto, la medida no debe configurarse como una regla general de actuación en las investigaciones de la delincuencia organizada sino que deberá atenderse a los intereses en juego en cada caso concreto para determinar si es necesaria o no la actuación de un agente encubierto (41) . En efecto, su actuación ha de ser proporcionada a la finalidad de la investigación (42) , y mantenerse en el trascurso de la misma. Como afirma López Barja De Quiroga (43) , «la ley (apartado 5 del art. 282 bis LEcrim) no dice ni quiere que sea examinada la proporcionalidad de la actuación individualmente considerada, sino que el test de proporcionalidad ha de ser aplicado en relación a "la finalidad de la misma", siendo "la misma" la "investigación". Así pues, la proporcionalidad se averiguará tomando en consideración la actuación del agente encubierto y la finalidad de la investigación».
La garantía de la eficacia de las tareas investigadoras realizadas en red presenta unas circunstancias específicas en cuanto a medios, estructuras y operativa policial
A modo de conclusión, la garantía de la eficacia de las tareas investigadoras realizadas en red presenta unas circunstancias específicas en cuanto a medios, estructuras y operativa policial, vista la inmediata capacidad expansiva de los efectos dimanantes de los hechos investigados. De esta forma, es posible afirmar la aplicación excepcional de la medida en investigaciones especialmente complejas (44) , mediando los oportunos requisitos constitucionales que informan las citadas medidas limitativas de derechos fundamentales. Todo ello, bajo un criterio estricto de conexidad delictiva entre el delito investigado y las posibles vías de investigación que se van sucediendo conforme avanzan las actuaciones instructoras. Lo cual no significa que la actuación del agente encubierto pueda trascender, encontrándose restringido su ámbito de intervención a un numerus clausus de delitos previstos.
IV. LA AUTORIZACIÓN PARA ACTUAR COMO AGENTE ENCUBIERTO INFORMÁTICO Y EL CONTROL JUDICIAL DE LA MEDIDA
La Ley Orgánica 13/2015 (art. 282 bis.6.º) establece que el Juez de Instrucción puede autorizar a funcionarios de la Policía Judicial (45) para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación (46) , en cumplimiento de los fines contenidos en el art. 282 bis.4.º o 588 ter a) LEcrim. A diferencia de lo previsto en el apartado primero del art. 282 bis LEcrim, solo podrá autorizar la medida un órgano jurisdiccional. No le está dado al Ministerio Fiscal el acuerdo inicial de la medida. Asimismo, podrá autorizarse judicialmente la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio. Por ende, la autorización judicial habilitante habrá de reunir los requisitos esenciales que informan el conocido test de legitimidad constitucional de las medidas limitativas de derechos fundamentales. En otras palabras, se habrá de poder inferir la adecuada proporcionalidad que ha de presidir toda afectación legítima de dichos derechos, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo (STC 136/2000, de 29 mayo —F. J. 4.º—) en función de las específicas circunstancias que rodean la investigación penal en curso. Resolución judicial determinada desde que concurren indicios suficientes que aconsejan la actuación del agente encubierto. No obstante, a fecha de redacción del presente texto, se ha promulgado la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, cuya Exposición de Motivos aclara razonablemente algunas cuestiones no previstas de manera precisa en el Proyecto de Reforma. De esta manera, parece que el precepto vuelve a utilizar un concepto de canal cerrado de comunicación más amplio que el meramente telemático, previsto en la Exposición de Motivos del citado Proyecto de Reforma. La inteligencia del apartado quinto del art. 282 bis LEcrim prevé un supuesto de hecho que trasciende la actuación del agente encubierto informático. Sin embargo, del tenor general de la nueva regulación es posible advertir el ámbito telemático que prevé el nuevo art. 588 ter a) LEcrim, cuestión que no resulta plenamente aplicable al listado descrito en el apartado cuarto del art. 282 bis LEcrim.
De otro lado, el Proyecto de Reforma admitía la posibilidad de que el agente encubierto informático pudiera intercambiar o enviar, por sí mismo, archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar sus algoritmos asociados. Ello habría de ser puesto en relación con el apartado 5 del vigente art. 282 bis LEcrim, por cuanto el agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito. El envío e intercambio de archivos ilícitos como medida de investigación puede disponer varios fines, pero en su esencia, está la descarga. El riesgo de que los resultados que afloren de la medida puedan estar viciados de nulidad es alto. Qué debe entenderse por archivo ilícito conduce al análisis del caso concreto. Por ejemplo, si en la investigación de un delito de pornografía infantil (47) se intercambian archivos de video con un contenido aparentemente ilícito, sin duda debidamente ajustados, o bien contenidos que promueven las conductas anteriormente descritas. En estos casos, se percibe con mayor nitidez la legitimidad de la transmisión. En opinión de De La Rosa Cortina (48) , «la Policía podría, en el curso de una investigación y con la cobertura de la regulación del agente encubierto, con respeto al principio de proporcionalidad, difundir material pornográfico si ello es necesario, por ejemplo, para infiltrarse en un grupo de pederastas, previa autorización al respecto». Sin embargo, por archivo ilícito cabe entender también el envío de spyware, troyanos, etc., lo que tendrá una repercusión diferente en los derechos fundamentales del sujeto investigado. Asimismo, el Proyecto de Ley Orgánica repara en la importancia de otorgar cobertura legal, habilitando al agente encubierto informático la posibilidad de poder «enviar o intercambiar por sí mismo» tales archivos, buscando con ello, una mayor eficacia en la línea de investigación. Se prevé el uso de una fórmula parecida pero de menor entidad terminológica a la dispuesta para la intervención en domicilio, «de propia autoridad» establece el art. 553 LEcrim. A tal fin, resultaría aconsejable someter también la intervención del agente encubierto informático a la autorización judicial para el análisis de los algoritmos asociados a los archivos ilícitos que envíe o intercambie en el ejercicio de su actuación, como se pone de manifiesto en el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la Agilización de la Justicia Penal, el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de las Medidas de investigación Tecnológicas.
Por su parte, la Ley Orgánica 13/2015 ha relajado tales parámetros al prescribir la necesidad de autorización específica para el envío o intercambio de archivos ilícitos y el posterior análisis de resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos. ¿Por autorización específica al efecto habrá de entenderse resolución judicial habilitante previa o, en cambio, cabría autorización gubernativa del Jefe de Unidad correspondiente? Indudablemente, si de las circunstancias concurrentes es preciso apreciar la posible afectación de derechos fundamentales, será de aplicación el contenido del apartado tercero del art. 282 bis LEcrim. Ahora bien, si en la mens legislatoris hubiera figurado la necesidad de resolución judicial habilitante previa, en todo caso, no habría tenido sentido el uso de una fórmula atípica, tal que autorización específica. Cuestión que si aparece resuelta en el primer párrafo del apartado primero y en el apartado séptimo del precepto analizado. No lo aclara la Exposición de Motivos al describir la necesidad de una autorización para dicho envío o intercambio «sea en la misma resolución judicial, con motivación separada y suficiente, sea en otra distinta», pero en relación con lo anteriormente dispuesto, es decir, respecto de la autorización judicial que habilita la actuación del agente encubierto en canales cerrados de comunicación. También sería posible sostener las similitudes existentes respecto de la competencia cierta en tales materias de la autoridad gubernativa. Vistas las facultades que prevé el art. 263 bis LEcrim, por cuanto el Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas (49) . Asimismo, se debe tener presente la posibilidad de que la actuación del agente encubierto despliegue sus efectos con anterioridad a la autorización judicial de intervención. En este caso, las resultas de la investigación realizada habrán de incorporarse al juicio oral en cuanto testifical (STS 575/2013 de 28 junio —F. J. 2.º—) (50) . Por tanto, sería necesaria resolución judicial habilitante para la actuación del agente encubierto en canales de comunicación cerrados, y excepcionalmente, acoger en dicha resolución una mención expresa, separada y suficiente, sobre la posibilidad de proceder con las actuaciones descritas en el apartado 6 del art. 282 bis LEcrim, o bien, la adopción de una nueva autorización, preferiblemente judicial, para proceder al envío o intercambio de archivos ilícitos y al análisis de los datos comentados. Habría sido conveniente aclarar tales cuestiones de manera precisa al objeto de evitar posibles disfunciones operativas en la actuación de los principales afectados por dicha confusión competencial: el propio agente encubierto y el sujeto investigado. Todo ello, a pesar de que la Exposición de Motivos del Proyecto de Reforma, afirmaba que la necesidad de autorización judicial garantiza el pleno respeto del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de las personas afectadas argumentos que, en modo alguno, pueden ser compartidos. La autorización judicial y el control judicial de la medida legitiman la limitación de tales derechos fundamentales, que efectivamente, verán afectados su integridad. Junto a la naturaleza judicial de la autorización habilitante se habrá de situar entonces el oportuno control judicial de la medida, como prescribe el apartado primero del art. 282 bis la información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente. Por tanto, el espacio en que la actuación del agente encubierto informático está llamada a desplegar sus efectos, propicia un control judicial exhaustivo (51) y con relativa inmediatez tanto de las actuaciones como de los posibles resultados que van aflorando de la investigación en curso. Cuestión distinta sería valorar la competencia para proceder a transmitir dicha información. Si ha de ser directa entre el órgano judicial autorizante y el agente encubierto informático o bien debe realizarse mediante el Agente Instructor de la investigación. Como señala Guzmán Fluja (52) , «la legislación española exige un control judicial previo de la mayoría de las actividades con las que el agente encubierto puede afectar derechos fundamentales, de forma que en tales casos es necesario que se solicite la correspondiente autorización judicial y que se actúe cumpliendo las demás previsiones legales. Y en la materia que nos ocupa sólo el control judicial puede legitimar estas gravosas intervenciones, y ese control debe servir para desposeer de valor probatorio a las informaciones obtenidas sin la más escrupulosa observancia de los estrictos requisitos. En la alternativa entre eficacia y garantías, incluso en este nivel superior de mayor agresividad en la respuesta, la primera debe ceder ante las segundas». Asimismo, plantear la situación en que la medida se acuerda sin resolución judicial habilitante (53) .