I. INTRODUCCIÓN
Desde que se crearon los Juzgados de Violencia sobre la mujer en el año 2005 y tras la LO 1/2004 se han venido sucediendo diversas modificaciones sobre el ámbito competencial de los mismos intentando cerrar al máximo los delitos de los que debe conocer en la fase de instrucción el juez de violencia sobre la mujer. Todo ello con el fin de evitar que quedaran fuera de su ámbito competencial delitos de los que debía conocer pero que el art. 87 ter LOPJ no le había atribuido la competencia ex lege.
Así, recientemente, con la LO 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial se han añadido en el art. 87 ter LOPJ la modificación de las letras a) y g) que recoge y aúna supuestos que antes no estaban atribuidos al Juez de Violencia sobre la Mujer (1) recogiendo que: «1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de los siguientes supuestos: (…)
a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.
(…)
g) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal cuando la persona ofendida por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, así como los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente.»
Con esta reforma se atribuye la competencia a los jueces de violencia sobre la mujer del delito de sexting del art. 197.7 CP, los delitos contra el derecho a la propia imagen y el honor, de los delitos leves y del quebrantamiento de condena y la medida cautelar del art. 468 CP que no estaban recogidos en la legislación anterior a esta Ley.
Asimismo, conocerá de la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por delitos en los que también se viene manifestando la violencia de género; en concreto, los delitos de revelación de secretos y los delitos de injurias.
En segundo lugar, también conocerá del delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal cuando la persona ofendida sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, así como los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente. Al atribuir la competencia para el conocimiento de la instrucción de este delito al Juez de Violencia sobre la Mujer se obtendrá una mayor eficacia a la hora de proteger a la víctima, porque éste tendrá muchos más datos que cualquier otro Juez para valorar la situación de riesgo.
No obstante, uno de los supuestos más importantes en materia de la atribución competencial a los JVM es el del impago de pensiones atribuido a estos por la letra b) del art. 87 ter.1 LOPJ, a tenor del cual conocerán estos jueces:
b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.
Analizamos en las presentes líneas los elementos de este delito y las cuestiones que destaca la línea jurisprudencial más reciente sobre las alegaciones que se están efectuando en los órganos judiciales sobre este tipo penal.
II. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DEL ART. 227 CP
El Código Penal tipifica en el art. 227 CP el delito de impago de pensiones, a cuyo tenor:
1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. (2)
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.
Como requisitos de este delito recordamos a la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias como la de 13 de febrero de 2001, que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del CP, los siguientes:
- a) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.
- b) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el artículo 487, bis, CP. de 1.973-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.
- c) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (artículo 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.
- d) La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado(in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad,
- e) El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.
El TS, en su Sentencia de 28 de julio de 1999, recogía ya la crítica de la doctrina al artículo 227 del CP respecto al cual algunos juristas manifiestan que podría suponer una forma encubierta de prisión por deudas. La Sala 2ª, en la sentencia citada, tras señalar que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de Diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977) dispone que «nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española, interpreta el artículo 227 del CP, en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla. En la mencionada sentencia de 13 de febrero de 2001, el Alto Tribunal hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP.
El TS, en su Sentencia de 28 de julio de 1999, recogió la crítica de la doctrina al art. 227 CP en relación a que podría suponer una forma encubierta de prisión por deudas
Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha 19 de mayo de 2010 «delimitados los requisitos propios de esta figura delictiva, no cabe duda de que estos elementos que la configuran son susceptibles de valoración judicial al objeto de discernir sobre su concurrencia en la conducta que se imputa; es decir, el mero impago de la prestación económica, su pago parcial o el retraso en su abono no determinan sin más la existencia del delito que sanciona el artículo 227 del Código Penal, habida cuenta de que pueden concurrir otras circunstancias que o bien justifiquen esta conducta (caso, por ejemplo, de imposibilidad objetiva en el cumplimiento de la obligación económica) o bien determinen su atipicidad en el orden penal (incumplimiento carente de trascendencia, por ejemplo, en un retraso temporal irrelevante en el abono de la pensión), pudiéndose obtener el resarcimiento del perjudicado por otra vía también hábil pero menos traumática que la apelación al Ordenamiento Jurídico Penal -Principio de Intervención Mínima-.»
Con respecto a la imposibilidad de pagar existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia (3) con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado al pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada.
En este tema hay un factor relevante relativo a la circunstancia de que el obligado al pago de los alimentos pueda tener unos ingresos no oficiales que oculta. Pero demostrarlos es carga de la prueba de la acusación, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, 322/2016 de 18 abril 2016, Rec. 125/2015 que señala que: «Podemos sospechar que es posible que obtuviera ingresos que no aparezcan en los registros oficiales, pero esa sospecha es insuficiente. No hay prueba directa, ni indicios de riqueza, ni se han hecho averiguaciones sobre cuál es la realidad de la vida cotidiana del apelante, que afirma que carece de recursos y que vive con sus padres (salvo alguna temporada en que un amigo le prestó una vivienda). Ante todo ello, no se alcanza la suficiente certeza de que el impago de las pensiones haya sido voluntario, y la consecuencia es la imposibilidad de dictar una condena contra el acusado.»
Por ello, si no se acreditan esos ingresos no se le podrá condenar, aunque vemos que es posible acudir a la prueba de indicios en este delito si la acusación puede, de alguna manera, convencer al juez de los medios de que «debe disponer» el acusado cuando vive de una manera que evidencia a las claras de que dispone de ingresos no declarados que aseguran la disponibilidad económica para poder hacer frente a sus obligaciones alimenticias que, sin embargo, ha dejado al margen. Y es que son muchos los casos en los que la prueba directa no se puede obtener si el acusado ha acreditado la insolvencia, por lo que la obtención de datos públicos u oficiales que demuestren la solvencia resultan complicados si, en efecto, el acusado es insolvente y está inscrito, por ejemplo, en las listas del INEM, pero pese a ello disfruta de una posición externa económica evidente que hace presuponer que tiene ingresos ocultos, por lo que se admite en estos casos la prueba indiciaria en el delito de impago de pensiones del art. 227 CP.
III. PERSEGUIBILIDAD DE ESTE DELITO (ART. 228 CP)
En cuanto a la persecución por este tipo de hechos el art. 228 CP señala que: «Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.»
Con ello, solo quienes son acreedores de la pensión compensatoria o los progenitores por sus hijos para el pago de la pensión alimenticia podrán reclamar, y en defecto de menores y discapacitados, la fiscalía.
En este tema la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, Sentencia 104/2016 de 5 de abril de 2016, Rec. 13/2016 recuerda también a la Audiencia Provincial de Cantabria en su sentencia de 11 junio del año 2009 que apuntan que «el delito del artículo 227 sólo se perseguirá previa denuncia de la persona agraviada o su representante legal».
Como dice la SAP Las Palmas, sec. 6ª, 7 de abril de 2008, debemos puntualizar los siguientes supuestos:
- 1. El delito de impago de pensiones tiene naturaleza semipública.
- 2. La voluntad del agraviado mayor edad puede dar lugar al inicio del procedimiento penal, ahora bien, el ulterior perdón no lo extinguiría, teniendo obligación el Ministerio Público de ejercitar la acción penal, en su caso.
- 3. Si el agraviado es menor de edad, el inicio del proceso puede instarse por su representante legal o por el Ministerio Fiscal.
- 4. Si los agraviados cumplen la mayor edad una vez incoadas las actuaciones, se seguirá el trámite ya que el requisito de procedibilidad fue cumplimentado adecuadamente con la denuncia de quien, en su momento, debía actuar en su representación.
- 5. Si en el momento de denunciar todos los hijos son mayores de edad, ellos son los legitimados para denunciar y no la madre.
La madre o progenitor custodio sería únicamente sujeto pasivo de la acción, en cuanto debe recibir la pensión de alimentos de sus hijos para administrarla, pero no del delito, ni titular del bien jurídico , pues el artículo 93 del Código Civil no supone una excepción al régimen jurídico del artículo 228 del Código Penal.
- 6. Si los hijos se personan en el procedimiento, también se cumple el requisito de procedibilidad del artículo 228 del Código Penal.
- 7. Si además de una pensión de alimentos para los hijos mayores, la madre es beneficiaria de una pensión compensatoria, sí estaría legitimada pero solo respecto a su propia pensión.
- 8. Si la madre viviera con hijos mayores y menores, sólo estaría legitimada para representar a los menores, no a los mayores.
- 9. Siendo la exigencia de denuncia cuestión de orden público al constituir un requisito de procedibilidad, puede ser alegado en cualquier momento, incluida la segunda instancia porque, sin la previa denuncia de persona legitimada para ello, no puede iniciarse el procedimiento.
Dicha doctrina ha sido reiterada en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria en fecha 21 de septiembre del año 2012, en el Rollo de sala número 753/2012. Dentro de estas posiciones, en tal resolución este Tribunal se ha posicionado con la denominada mayoritaria, desestimando recurso de apelación contra un auto que había sobreseído las Diligencias Previas porque había presentado la denuncia la madre y no el hijo mayor de edad en la fecha de su formulación.
IV. VIRTUALIDAD DE LOS PAGOS PARCIALES EN LOS DELITOS DE IMPAGO DE PENSIONES
Si el artículo 227 CP sanciona el impago de mensualidades nos debemos plantear qué ocurriría, y qué respuesta debe dar el derecho, en los casos de pagos parciales por el obligado al pago de la pensión, para lo cual recordamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª 184/2016 de 11 de mayo de 2016, Rec. 81/2016, que insiste en la virtualidad que puedan tener los pagos parciales, y así:
- a) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en el caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que, en definitiva, se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia.
- b) En segundo lugar, al respecto, la Sala II del TS (S de 13 de febrero de 2001) ha indicado que de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 23 de enero de 2006 señala que «... No bastan los pagos parciales, realizados a simple capricho o voluntad del deudor, efectuados, además, de manera anárquica en cuanto a su tiempo y en cuanto a las personas legitimadas para el cobro. Si se comporta así el deudor quebranta esa seguridad y tranquilidad familiar que constituye el bien jurídico protegido...».
V. EL ESFUERZO PARA PAGAR LA OBLIGACIÓN CIVIL DE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA
Uno de los temas que se debe valorar en estos casos es si el acusado ha realizado algún tipo de esfuerzo en pagar todo o parte de la prestación atendiendo a sus posibilidades económicas. Hay que valorar, como apunta la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª 139/2016 de 19 Abr. 2016, Rec. 56/2016, si el acusado ha hecho el menor esfuerzo para pagar, lo que le corresponde como carga de la prueba. Y así, en el marco probatorio deberá acreditar si:
- 1. Ha habido un cambio de circunstancias personales y laborales.
- 2. El período concreto en que trabajó o en el que estuvo parado.
- 3. O si consta que demandara trabajo o la prestación por desempleo a la que podría haber tenido derecho.
Asimismo, la AP de Las Palmas en Sentencia de 21 de marzo de 2002 dispone: «No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal. Por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito».
Sigue diciendo la sentencia: «Si se parte de esta concepción del delito de abandono de familia por impago de prestaciones, no será exigible prueba plena ni de la capacidad económica del obligado al pago, ni del hecho de que se haya instado la ejecución en la vía civil, para que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Con ello, no se quiere decir que la prueba o aun, por exigencias de la estructura probatoria del proceso penal y del derecho a la presunción de inocencia, la duda razonable, fundada en fin principio de prueba, de la absoluta imposibilidad de pago o de cualquier otra causa de exención de la responsabilidad criminal, no excluya el delito».
Cuando se ha probado que el obligado a las prestaciones tiene una fuente de ingresos de la que ya parte la sentencia civil de separación, el incumplimiento de la obligación que se le ha impuesto por la resolución judicial deriva, racionalmente y sin vulnerar principio alguno, que el impago sólo se debe a su voluntad incumplidora, y que frente a esta inducción racional no basta la mera actitud procesal pasiva de alegar desconocer el contenido de la sentencia, puesto que interviene en el procedimiento de separación, sin que sea preciso para la existencia del delito un acto procesal del juzgado civil de requerimiento previo para el pago de las cantidades, a que venía obligado, sino que basta con el conocimiento por parte del obligado de la existencia de dicha obligación.
VI. EL IMPAGO DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO DEL INMUEBLE DONDE RESIDEN LOS HIJOS CON EL EX CÓNYUGE INTEGRA EL DELITO DEL ART. 227 CP
Tema de mucho interés y en el que existe división de opiniones en la doctrina de las Audiencias Provinciales es el relativo a si el impago de un préstamo hipotecario de la vivienda donde residen los hijos y el progenitor necesitado de protección puede constituir un delito de impago de pensiones del art. 227 CP. Sobre este tema podemos encontrar una interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª 213/2016 de 18 de abril de 2016, Rec. 486/2016, en donde se recuerda que en el art. 227 del Código Penal el interés protegido es asegurar el cumplimiento de las obligaciones y deberes asistenciales fijadas judicialmente, que garantizan el bienestar de los hijos y, en general, de la familia, ya que, generalmente, se considera un delito contra la seguridad de las personas, en el que se trata de tutelar la legítima expectativa del cumplimiento de los deberes asistenciales basados en las relaciones familiares. Se trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado (Preámbulo de Ley 3/89 y STS Sala 2.ª, de 2-10-12 ), y también de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones (AP Madrid auto de 13/7/2010).
El art. 227 del Código Penal pretende otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones
Sin embargo, apunta la citada sentencia, que prima facie hay dos razones que apoyan la inclusión de la mencionada conducta en el tipo del art. 227.2 del Código Penal.
1. La expresión «cualquier otra prestación económica» del apartado 2º art. 227 CP aboga por incluirlo en el tipo penal
En primer lugar, la propia existencia y dictado del indicado párrafo, donde el legislador después de haber tipificado en el párrafo 1.° la conducta que más parece encajar con la protección del mencionado bien jurídico protegido, añade otra conducta que no tendría mucho sentido si no fuera referida a supuestos como el que nos ocupa: «cualquier otra prestación económica... en los supuestos previstos en el apartado anterior». Las pensiones alimenticias y compensatorias ya estarían incluidas en el párrafo primero, como también lo estaría cualquier otra «prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos», pues para que no quepa duda dicho apartado primero dice antes «cualquier tipo de...». Ahora bien el párrafo segundo se refiere a otros impagos, lo que no tendría razón de ser si no se refiere a las no contempladas en el párrafo primero.
2. No pagar la cuota del préstamo hipotecario es dañar a los que residen en el inmueble porque acabará ejecutándose y lanzando a los que residen en él
En segundo lugar, porque la falta de abono de la hipoteca sí responde a la tutela de los deberes asistenciales y de protección de los miembros más débiles del cuerpo familiar, por un lado porque en la mayor parte de los casos el pago de la hipoteca supone conservar el techo donde vive el cónyuge e hijos y que en otro caso podrían perder, y, de otro porque, si al cónyuge a cuyo favor se establece una pensión alimenticia se le exonera del pago de hipoteca se ve obligado a pagar esta por no hacerlo el obligado, qué duda cabe que dedicará a ello unos recursos que naturalmente disminuirán los dedicados al plural destino de los alimentos, disminuyendo su capacidad para atender las demás necesidades de los hijos y propias.
Por ello, en la mayor parte de los casos donde existen condenas por el delito del 227.2 del Código Penal por impago de los plazos de préstamos hipotecarios se trata de supuestos en los que el acusado estaba obligado por resolución judicial a abonar en su integridad los plazos del préstamo hipotecario, en los que la obligación se encuentra realmente dentro de las prestaciones necesarias para el sustento de la familia.
3. No se trata de criminalizar un impago de deuda
Los partidarios de no criminalizar estas conductas atienden a reseñar que se trata de una simple deuda que no tiene, o puede tener, reflejo en el art. 227 CP. Pero en la citada sentencia se recoge con acierto que no se estaría pues sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quién deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en resolución judicial.
En este caso, la obligación del pago del préstamo hipotecario de cuyo incumplimiento deriva la comisión del delito debería estar recogido en la resolución judicial, bien en el convenio firmado por las partes, o bien en la sentencia en un proceso contencioso, a fin de que su incumplimiento derive en la comisión del delito.
La obligación del pago del préstamo hipotecario de cuyo incumplimiento deriva la comisión del delito debería estar recogida en la resolución judicial
Es, por ello, por lo que, apunta la citada sentencia, la especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica: el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado el desamparo personal que produce en los afectados.
Existen dos criterios distintos en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en cuanto a la procedencia de incluir o no, entre los impagos que el art. 227 del Código Penal contempla, los correspondientes a las amortizaciones de los préstamos garantizados con hipotecas que gravan la vivienda familiar.
Sin embargo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª 213/2016 de 18 de abril de 2016, Rec. 486/2016, se apunta que tales conductas sí están incluidas. Y concreta que el art. 227 del Código Penal tipifica como delito la conducta de impago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos de cualquier tipo de prestación económica, establecida en favor del cónyuge o de los hijos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos. El mismo artículo, en su apartado segundo, castiga al que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
En consecuencia, son tres los requisitos que, respecto a la naturaleza de las prestaciones objeto de impago, se establecen en uno y otro tipo delictivo:
- a) Que sean económicas (periódicas las del apartado primero y únicas o conjuntas en el segundo).
- b) Que estén establecidas en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado, en procesos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio o de filiación o alimentos.
- c) Que tengan por beneficiarios al cónyuge o a los hijos.
Debe recordarse además que, como se desprende de la denominación del capítulo en el que el artículo citado se inserta, nos encontramos ante un delito contra los derechos y deberes familiares, con el cual, según la STS 576/2001, de 3 de abril, el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial.
4. Circunstancias que abogan por incluir en el art. 227 CP el impago de las cuotas del préstamo hipotecario recogido en resolución judicial
El pago de los préstamos garantizados con hipoteca que grava la vivienda familiar, constituye una obligación directamente ligada al mantenimiento de un bien esencial para el desarrollo de la vida de la familia. Es indudable que cuando dicha obligación se incumple se pone en riesgo evidente de pérdida a la vivienda y que de ello se derivan perjuicios para los miembros del grupo familiar, con especial repercusión en los más débiles. La imposición del pago de dichos préstamos en un proceso civil de separación, divorcio, nulidad del matrimonio, filiación o alimentos a uno de los cónyuges, o a un progenitor, es una medida necesariamente orientada a la protección de los moradores de la vivienda gravada.
La prestación que ahora nos ocupa cumple con todos los requisitos del art. 227 del Código Penal: tanto por su origen, la resolución judicial dictada en uno de los procesos en dicho precepto señalados; como por su naturaleza, claramente económica; como por la condición de los beneficiarios, cónyuge e hijos del obligado. Colma también su impago las exigencias de la antijuridicidad material, pues determina una lesión al bien jurídico protegido, al atentar contra el bienestar del hijo menor del acusado y poner en riesgo el mantenimiento de su vivienda habitual y su entorno cotidiano y detraer además a su madre, la recurrente -forzándola a efectuar tales pagos para conservar la vivienda- recursos con los que podría haber atendido otras necesidades del menor. En definitiva, los impagos del préstamo hipotecario deben ser incluidos en la condena, y si la víctima del delito de impago de pensiones debe esas cuotas o las ha tenido que satisfacer para evitar la ejecución de sentencia deberán incluirse en el concepto de la responsabilidad civil para satisfacer los vencimientos del préstamo hipotecario que debía haber atendido el acusado por este delito.
VII. LA ALEGACIÓN DE LA EXISTENCIA DE PAGOS PREFERENTES
Es motivo de alegación defensiva en algún caso por el acusado por este delito que ha tenido que hacer frente con carácter preferente a otras obligaciones de pago, pero como recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, Sentencia 258/2016 de 12 de abril de 2016, Rec. 320/2015, el propio TS reconoce que acreditado que se tienen ingresos, como ocurren en este caso, corresponderá al recurrente aportar la prueba de su deuda y la necesidad de dar prioridad a dichos pagos sobre los que corresponden a la pensión alimenticia de sus hijos.
En este sentido, la STS 2 de octubre de 2012 ha establecido que el bien jurídico defendido en el artículo 227 CP se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los seres indefensos, como los menores necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar. Y da prioridad a esta obligación prestacional, que deriva de la propia condición de padre, pues el legislador penal ha querido reforzar el cumplimiento de las obligaciones que son debidas en este concepto.
El TS reconoce que, acreditado que se tienen ingresos, corresponderá al recurrente aportar la prueba de su deuda y la necesidad de dar prioridad a otros pagos
Ciertamente, ante situaciones de concurrencia de deudas solo puede ser preferente el destino de los ingresos que tuviere a cubrir las mínimas necesidades personales, pero no debe olvidarse que estas lo son también de quienes tienen derecho a alimentos y cubrir los gastos indispensables para la vida, con lo que sería carga de la prueba del acusado acreditar qué gastos eran preferentes al derecho que tienen sus hijos o ex cónyuge para cubrir las necesidades personales y recogido en la sentencia. Y luego el juez valorará si esa alegación de «gasto preferente» al derecho de los acreedores al pago de los alimentos es viable y admisible, o no.
Como recuerda la Audiencia Provincial de Zamora, Sentencia 41/2016 de 12 de abril de 2016, Rec. 26/2016 resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (así, SAP de Huelva (Sección 2ª) de 13 de enero de 2.006). Y se añade en la referida sentencia que el impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, y, segundo, que se aprecie una voluntad seria de pago en aquellos periodos en que el acusado hubiere gozado de capacidad económica, siquiera parcial.
Además, en el supuesto de alegar la concurrencia de una causa sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento, y cuando no conste que el obligado haya instado la modificación de las condiciones pactadas o judicialmente impuestas de separación o divorcio (4) , la carga de la prueba sobre esta alegación pesa sobre el obligado. Y por ello no sólo porque es el deudor quien introduce en el debate tal circunstancia obstativa al pago, sino también porque el mismo tiene más fácil acceso a las evidencias personales que han de permitir acreditar la aducida imposibilidad (STS de 13 de febrero de 2001; S. S. T. Castellón de 20 de abril de 2009,SAP Madrid de 4 de marzo de 2002).
VIII. LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA ENTRE LAS PARTES
En atención a lo expuesto resulta interesante desgranar cómo se distribuye la carga probatoria en estos casos:
| La acusación | El acusado |
| La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. | Ante la alegación por la acusación del impago, el pago solo puede ser alegado por el acusado. La prueba de la conducta omisiva no puede exigirse a la acusación, sino el pago al acusado. |
| Pruebas indiciarias de medios o signos externos que evidencien la posibilidad de pagar. | Que carece de recursos económicos suficientes para atender el pago a que está obligado. |
| La acusación no debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar. | Que ha podido llevar a cabo una modificación de las medidas acordadas en resolución judicial ante la imposibilidad total o parcial de hacer frente al pago. |
| | Si el acusado ha realizado algún tipo de esfuerzo en pagar todo o parte de la prestación atendiendo a sus posibilidades económicas. |
| | 1.- Ha habido un cambio de circunstancias personales y laborales. 2.- El período concreto en que trabajó o en el que estuvo parado. 3.- O si consta que demandara trabajo o la prestación por desempleo a la que podría haber tenido derecho. |
| | Si se alegan pagos preferentes que no han permitido pagar debe probarse qué pagos fueron, que el pago se hizo y que el pago sea en realidad preferente al de la prestación económica a que tienen derecho los acreedores según la resolución judicial. |
En resumen, podemos asegurar que, como señala la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, Sentencia 153/2016 de 11 de abril de 2016, Rec. 1048/2015, el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal es de omisión y está integrado por el incumplimiento de una obligación de orden civil, por lo que basta en principio a la acusación manifestar la existencia del hecho negativo del impago o del pago insuficiente, para a partir de ahí, ser el propio obligado quien ha de soportar la carga de acreditar que el cumplimiento está correctamente realizado o eventualmente, la imposibilidad de cumplimiento adecuado de la obligación.
Y como recuerda la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, Sentencia 215/2016 de 7 de abril de 2016, Rec. 63/2015, en este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, «no poder cumplir», solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.
IX. LA CONVIVENCIA NO EXCLUYE LA OBLIGACIÓN DE PAGO SI NO CONSTA FORMALMENTE LA RECONCILIACIÓN
Un tema que surge en estos casos para intentar que opere como mecanismo exculpatorio es el relativo a la alegación del acusado de que se reanudó la convivencia entre la pareja y que al convivir se extinguió la obligación alimenticia, pero hay que recordar que ello no es así, ya que como apunta la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, Sentencia 153/2016 de 11 de abril de 2016, Rec. 1048/2015, «la convivencia no equivale necesariamente a reconciliación, siendo los cónyuges los que tienen en su mano el cese de los efectos económicos de las resoluciones de separación y divorcio, cosa que en este caso no ocurrió».
En estos casos, de querer reanudar la convivencia debe constar formalmente esta reconciliación en los casos de separación matrimonial, o bien la extinción o suspensión de la obligación vía resolución judicial que cambie las condiciones de la obligación, ya que de facto no se suspende ésta ni altera.
X. NO SE EXIGE QUE EL JUEZ CIVIL LE HAYA REQUERIDO PREVIAMENTE ANTE EL IMPAGO DE LA PENSIÓN FIJADA EN RESOLUCIÓN JUDICIAL
Un tema de gran interés es el que se refiere a que si para que se entienda cometido el delito es preciso que el acreedor de la pensión haya instado del juez civil que dictó la resolución judicial que le requiera ante el impago. Pero hay que señalar que no es preciso. Tan solo el impago de las dos mensualidades consecutivas o cuatro no consecutivas constituirá el delito del art. 227 CP, ya que no es preciso que exista un requerimiento previo en vía civil.
La Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, Sentencia 153/2016 de 11 de abril de 2016, Rec. 1048/2015, señala al respecto que tampoco se exige el requerimiento previo de pago ni el intento de la exacción en la vía civil. Claramente se trata de requisitos no incluidos en la descripción típica del Código Penal, como tampoco exige éste que exista una auténtica situación de desamparo de los beneficiarios de la pensión, requisito ausente en el artículo 227 a diferencia del artículo 226 (Sentencia de esta Audiencia -Sección 2ª- de 14 de junio del 2.001, en la que se señalaba que no es preciso «que el perceptor se encuentre en una precaria situación económica»). En la misma línea la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 16/9/2009 en cuanto a que cualquier alteración de la situación económica del obligado al pago que pretenda una modificación o disminución de la cuantía de la misma debe ser solicitada por este ante el Juzgado de Familia, sin que sea admisible la conducta consistente en dejar de cumplir la obligación impuesta judicialmente, aunque sea de modo parcial, sin acreditar ni siquiera la solicitud de rectificación de medidas ante la Jurisdicción competente. Añade la resolución de esta Sección citada que debemos recordar que la infracción enjuiciada se compone tanto de un ataque al bien jurídico de la debida asistencia familiar como de una desobediencia a lo ordenado por la Autoridad judicial, que debe ser, en principio, cumplida en sus propios términos y no de modo parcial.