Recientemente se ha publicado la noticia de que uno de cada tres contratos fijos-discontinuos, durante el pasado mes de septiembre, lo firmó una persona extranjera. Durante ese periodo se suscribieron cerca de 1,4 millones de contratos laborales, según datos del SEPE, cifra que supuso una reducción del 16 % respecto del año anterior. Por sectores, la mayor parte de los contratos laborales suscritos por extranjeros se llevaron a cabo en los servicios (189.613), seguidos por la industria (28.977) y la agricultura (77.643), con menor presencia en la construcción (23.233). La mayor parte de los contratos fueron firmados por trabajadores extracomunitarios (243.423) y por hombres (190.020).
El uso de esta fórmula se ha visto fortalecido desde la entrada en vigor de la última reforma laboral. Sin embargo, ¿saben, realmente, las empresas, cómo utilizar esta modalidad y realizar correctamente los llamamientos? ¿A qué infracciones se enfrenta el empleador que use irregularmente este contrato o no respete los llamamientos?
1. Uso obligatorio de Contrat@ para comunicar los llamamientos
Las empresas interesadas tienen la obligación de comunicar, a través de la aplicación Contrat@, todos los llamamientos que realicen para incorporar a la actividad a personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo. Y ello es así aunque la persona haya rechazado la incorporación por cualquier motivo.
Por tanto, este sistema permite los empresarios (tanto si actúan en nombre propio o lo hacen empresas o profesionales en representación de terceros) comunicar el contenido de la contratación laboral a los Servicios Públicos de Empleo desde su propia sede profesional.
Se pueden comunicar los datos de contratos, copias básicas, prórrogas, llamamientos de fijos-discontinuos y pactos de horas complementarias; es posible mediante tres vías: comunicación de datos, envío de ficheros XML o a través de servicios web.
El uso de este servicio requiere disponer de una autorización de los servicios públicos de empleo. Para ello, es necesario cumplimentar una solicitud de autorización, que debe presentarse con la oportuna documentación en dichos servicios públicos. Una vez concedida la autorización, se podrá acceder a Contrat@ con certificado digital, DNI electrónico o el identificador de la empresa y la clave personal que se asignó al realizar la solicitud. La aplicación cuenta con un manual de usuario y un enlace de avisos, que se actualiza con las novedades de legislación en materia de contratación.
Se recomienda el uso de los siguientes enlaces:
Para más información, aclarar dudas o plantear incidencias, puede usarse el Buzón de Contrat@.
2. Llamamientos en modelo oficial
Los contratos fijos-discontinuos se formalizan en el modelo oficial disponible en la página web del SEPE, que detalla los siguientes extremos:
- — El trabajo fijo-discontinuo que se va a realizar.
- — La actividad cíclica intermitente a la que se refiere el trabajo.
- — La duración estimada de la actividad.
- — La distribución horaria estimada.
- — El orden y forma del llamamiento, según el convenio colectivo aplicable.
En consecuencia, el carácter estacional implica que se produce un llamamiento anual para que la persona trabajadora se incorpore al trabajo. Llegado el momento de la incorporación, si no se realiza el llamamiento, debemos interpretar que la persona trabajadora ha sido despedida, comenzando los plazos para presentar la oportuna papeleta de conciliación para reclamar su indemnización, en su caso.
3. Los contratos fijos-discontinuos son indefinidos
El contrato fijo-discontinuo es una modalidad dentro de los contratos indefinidos, que goza de plenitud de derechos, garantiza las mismas protecciones que el contrato ordinario, la misma protección por despido, devenga el derecho a la antigüedad y, en caso de despido, genera las mismas consecuencias que cualquier contrato indefinido.
Este tipo de contratos se caracteriza por su estacionalidad, de modo que la intención de la reforma laboral, en su día, fue tratar de introducir una mayor estabilidad en sectores estacionales, como la agricultura o el turismo.
Por tanto, un trabajo estacional debe conducir al uso de esta fórmula y no al contrato temporal, limitado a determinadas circunstancias de la producción o a la sustitución de otras personas trabajadoras, en su caso.
Las características del contrato se resumen en el siguiente esquema:
4. Conductas fraudulentas y multa por empleo irregular
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social están detectando que algunas empresas utilizan indebidamente esta figura, o bien acuden a otras fórmulas contractuales más favorables a los intereses de la empresa. Es fundamental, en este sentido, la desaparición de fórmulas arraigadas en nuestro ordenamiento (contratos por obra y servicio, eventuales, etc.,) y la presunción del carácter fijo de los contratos (art. 15 ET).
El control se centra en conductas como:
- — Utilización de sucesivos contratos temporales en lugar de la fórmula fija-discontinua.
- — Eliminar los tiempos de descanso, no abonar los salarios o hacerlo con retraso.
- — Incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales.
En caso de confirmarse las conductas irregulares, se impondrán sanciones por cada persona trabajadora implicada. Las multas por empleo irregular pueden alcanzar los 10.000 euros (art. 40.1.c bis LISOS).
El punto de mira de la investigación se centra en si, efectivamente, se utiliza el contrato fijo-discontinuo para regular situaciones de estacionalidad (si la necesidad del puesto de trabajo es permanente, no cabe el uso de esta figura), y la opcion indebida por cualquier fórmula que evite las consecuencias del contrato indefinido, con especial atención a la protección por desempleo durante las fases de la actividad y la cuantía de la indemnización por despido.
Las delicadas fronteras entre las modalidades pueden llevar a un uso erróneo. Por ejemplo, suscribir un contrato temporal cuando, en realidad, se cumplen los requisitos del fijo-discontinuo, implicaría la transformación del contrato en indefinido ordinario, al detectarse la conducta fraudulenta. Otra cuestión problemática es la atención a los trabajos sin naturaleza estacional pero que, siendo de prestación intermitente, gozan de periodos de ejecución ciertos (art. 16.1.2 ET), que deben distinguirse de los contratos temporales por circunstancias de la producción.
En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la delimitación de esos límites, y también de la separación del contrato fijo-discontinuo con los desaparecidos contratos por obra y servicio.
Según el Tribunal Supremo, en el contrato fijo-discontinuo «existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse» (STS 14 jul. 2016, rec. 3254/2015).
En otras palabras, «existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» (STS 22 sep. 2011, rec. 12/2011), a diferencia de los contratos eventuales, en los que la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular (STS 24 abr. 2012, rec. 3340/2011). Por tanto, no se está ante un contrato fijo-discontinuo cuando las personas trabajadoras son contratadas sucesivamente, sin solución de continuidad, para las dos campañas de recogida de tomate, la de verano y la de invierno (STS 28 oct. 2020, rec. 4364/2018).
Entre otros ejemplos:
- • Se calificó de contrato fijo-discontinuo y no por circunstancias de la producción:
- ○ La contratación para el servicio de asesoramiento al contribuyente en las campañas sobre el impuesto sobre la renta de las personas físicas durante varios años y en las mismas fechas. La reiteración cíclica y la homogeneidad en la actividad a desarrollar tienen como consecuencia que se trate de un contrato fijo-discontinuo (STS 12 nov. 2004, rec. 4669/2003).
- ○ La contratación sucesiva en períodos de seis meses anuales para tareas de limpieza, lo que muestra la persistencia de la necesidad de trabajo (STS 1 oct. 2001, rec. 2332/2000).
- ○ La realización de encuestas anuales para el Instituto Nacional de Estadística (STS 30 may. 2007, rec. 5315/2005), salvo que se trate de la elaboración de una única y determinada encuesta.
- ○ La realización de trabajos cíclicos de las sucesivas campañas de riego, que por su propia naturaleza se repite periódicamente todos los años, desde el mes de junio aproximadamente hasta octubre y noviembre, dependiendo su llamamiento de las circunstancias meteorológicas (STSJ Extremadura 13 abr. 2004, rec. 152/2004)
- ○ Peón viario, que presta servicios de limpieza pública, que es contratado durante varios años para cubrir diferentes períodos vacacionales de verano y Navidad (STS 9 feb. 2022, rec. 4892/2018).
- • Un caso singular fue el trabajo prestado en parques temáticos (STS 15 jul. 2004, rec. 4443/2003). Se consideró que el contrato fijo-discontinuo era válido para el personal de mantenimiento y, en su caso, el colectivo de artistas que cada año desempeñaba las mismas funciones por ser estas habituales en el parque (STSJ C. Valenciana 26 may 2005, rec. 356/2005, sobre un músico callejero). Sin embargo, se calificó de temporal la contratación de artistas para la realización de un espectáculo de animación diferente cada año (STSJ Cataluña 8 mar. 2005, rec. 8327/2004).
5. Interpretación del artículo 16 ET: indemnización extinción de contrato
Ell contrato fijo-discontinuo se debe concertar para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
El contrato podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
Asimismo, podrá celebrarse este contrato entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en la normativa sobre ETT, según el art. 16.1 ET.
Recordemos que existe una nueva fórmula de cálculo de la antigüedad del contrato: ahora se tiene en cuenta la duración completa de la relación laboral; antes, se computaba únicamente el tiempo efectivo de trabajo. Así, el art. 16.6 in fine ET establece:
«Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia».
El Poder Judicial dispone de una herramienta para calcular la cuantía de las indemnizaciones laborales por extinción de trabajo para el personal fijo-discontinuo o cuando haya periodos temporales no computables (excedencias, administradores sociales, etc.).