PRIMERO.- 1. La cuestión, que debemos resolver en el presente recurso de casación unificadora, consiste en decidir si la extinción del subsidio por incapacidad temporal (IT) acaece cuando el INSS dicta la resolución administrativa de alta médica o cuando se notifica.

2. Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 15 de septiembre de 2020, rec. 873/2020, que confirmó la sentencia de instancia, en la cual se reconoció a la demandante el derecho a percibir la prestación de incapacidad temporal durante el tiempo transcurrido desde la resolución administrativa que denegó la incapacidad permanente en el expediente que se siguió después de haber agotado los plazos máximos de incapacidad temporal hasta su notificación.

La Sala de suplicación asume que la cuestión no es pacífica y razona que la sentencia del TS de 18 de enero de 2012, rcud 715/2011 arroja luces sobre la cuestión discutida, cita la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2018, rcud. 2105/2018, favorable a la tesis de la demandante y, por último, colige que no es aceptable entender que sea el trabajador quien asuma un periodo temporal sin rentas, entiéndase por estas las del trabajo o las sustitutorias de las mismas, por una causa que en modo alguno le es imputable, como es la demora entre la producción del acto administrativo y el conocimiento del mismo, cuando ni en su actuación se ha procedido de forma negligente ni se constata una voluntad reacia a la incorporación al trabajo.

3. Recurre la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en casación unificadora planteando como motivo de contradicción determinar la fijación de los efectos económicos del subsidio de incapacidad temporal y si se extienden hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución administrativa que deniega la incapacidad permanente.

Invoca como sentencia de contraste, la dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de enero de 2017, rec. 1082/2016, que desestima el recurso de suplicación presentado por el trabajador y confirma la sentencia de instancia, que había denegado la percepción del subsidio por incapacidad temporal entre la fecha de la extinción de la incapacidad temporal por resolución administrativa denegatoria de la incapacidad permanente (2 de octubre de 2013) y la de notificación de esa misma resolución (8 de noviembre de 2013). Todo ello en aplicación del artículo 131.3. bis LGSS-1994, con cita de la STS, 4ª, 18/01/2012, rcud 715/2011.

En la sentencia comparada, la situación de IT se inició el 8 de enero de 2013, el alta médica con propuesta de incapacidad permanente tuvo lugar el 27 de septiembre de 2013, la resolución del expediente por IP de signo denegatorio el 2 de octubre de 2013 y, por último, la notificación al trabajador el 8 de noviembre de 2013. A partir del día 23 de octubre de 2013 el trabajador estuvo disfrutando el mes de vacaciones por no haberlas podidos disfrutar durante el periodo habitual, el mes de julio.

SEGUNDO.- 1. La Entidad Gestora articula un único motivo de casación, en el cual denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 169.1.a LGSS, en relación con los apartados segundo y quinto del art. 174 del mismo texto normativo, así como el art. 39.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común y los arts. 1.1.g y 6.3 RD 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales.

2. El recurso ha sido impugnado por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y por la Central Sindical ELA.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social es irrecurrible por razón de cuantía. Asimismo, advierte que no concurre afectación general, como esta Sala Cuarta ha entendido ya en varias ocasiones.

4. Son ya muchas las sentencias de esta Sala en las que venimos diciendo que no era notoria la afectación general en esta materia. Pueden citarse las de 3/12/2019, rcud. 2644/2017; 20/10/2020, rcud. 2554/2017; 13/1/2021, rcud. 276/2020; 20/1/2021, rcud. 618/2019; 14/10/2021, rcud. 3629/2018; 9/12/2021, rcud. 3151/2019; y 10/12/2021, rcud. 3978/2020; así como el Auto 13/12/2018, rcud. 2312/2018.

Tan elevado número de precedentes -teniendo además en cuenta que la casación unificadora exige la obligada identificación de otra sentencia contradictoria-, nos desvela ahora la abundante litigiosidad a la que da lugar esta cuestión, lo que lleva a conocimiento del Tribunal la existencia de una afectación general que anteriormente no constaba, y que tampoco aparecía acreditada en las sentencias recurridas o en las invocadas de contraste, pero que ya resulta lo suficientemente importante como para activar la función unificadora que a este órgano judicial le corresponde, por más que pudiere ser exigua la relevancia económica de cada procedimiento judicial individualmente considerado.

Tiene razón, por tanto, el Ministerio Fiscal cuando expone que reiteradamente esta Sala Cuarta ha considerado que este tipo de reclamación no era merecedor de la catalogación como masiva o generalizada a los efectos de abrir las puertas al recurso de suplicación.

Como venimos insistiendo sobre este particular, "La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el art. 281.4 LEC. Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal ( SSTS de 25 enero 2011, rec. 1418/2010; 21 febrero 2017, rec. 1253/2015; 24 octubre 2017, rec. 734/2016).

Asimismo, hemos señalado que la vía de la afectación general, como medio de acceso al recurso de suplicación, no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia de Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio, precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre, se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189.1.b) de la LPL, responde a "un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" ( STS 16 de diciembre de 2009, rec. 4376/2008; 25 de mayo de 2010, rec. 2404/2009).

Sin que la afectación general puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate", de forma que "no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general" ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014; 7 junio 2017, rec. 3039/2014; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016).

Ahora bien, tras la STS 6 de abril de 2022, rcud. 1289/2021, se concluyó que, concurrían aquí los requisitos, exigidos por el art. 191.3.b LRJS, toda vez que se constató por la Sala un nivel de litigiosidad que se desprende de los numerosos procedimientos de los que tiene finalmente constancia este Tribunal, que evidencian el carácter notorio de la afectación general, pese a que la misma no hubiere sido alegada y probada por ninguno de los litigantes. Hemos mantenido el mismo criterio en STS 17 de mayo de 2022, rcud. 2883/2019.

Consiguientemente, descartamos que la sentencia recurrida no fuera recurrible en casación unificadora.

TERCERO.- 1.- El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera que, entre las sentencias comparadas, concurren los requisitos de contradicción, requeridos por el art. 219.1 LRJS, toda vez que, en ambos casos, se trata de beneficiarios de la Seguridad Social, que agotaron su situación de incapacidad temporal y la Entidad Gestora descartó que estuvieran en situación de invalidez permanente, reclamándose, en ambos casos, que se les continúe abonando el subsidio de IT hasta la notificación de la resolución, habiéndose producido sentencias contradictorias, toda vez que la recurrida estimó dicha pretensión a diferencia de la de contraste.

CUARTO.- 1. La Sala ha resuelto la cuestión controvertida en SSTS 2 diciembre 2014 rcud. 573/2014 y 18 enero 2012 rcud. 715/2012, donde destacamos la circunstancia de que, en sentencias anteriores dijimos que la fecha de resolución del INSS resultaba decisiva para la extinción del derecho a cobrar el subsidio de incapacidad temporal, pero que la relevante modificación normativa producida con la Ley 40/2007 en el art. 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), obligaba a modificar aquel criterio para concluir que el abono de la prestación debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa.

Tras lo que seguidamente razonamos, que el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta esa notificación "porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación".

Recordamos en tal sentido que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, introdujo un trámite de disconformidad del interesado, modificando el citado art. 128.1 a) LGSS, de suerte que: a) El interesado tiene un plazo de cuatro días para manifestar su disconformidad ante la inspección médica. b) El alta médica adquiere plenos efectos si, en el plazo de siete días, la inspección confirma la decisión o transcurridos once días naturales siguientes a la resolución sin pronunciamiento alguno de la Entidad Gestora. Por lo que entendimos que "ello presupone la notificación de la resolución por la que se acuerda el alta médica, pues de no otro modo se hace imposible que el interesado puede mostrar su disconformidad".

A mayor abundamiento, poníamos de relieve que, "En todo caso, el precepto establece literalmente que "Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal". Por consiguiente, esa prórroga excepcional se da en aquellos supuestos en que, tras la notificación, el interesado inicia el trámite de disconformidad y persiste, como máximo, durante los once días naturales siguientes a la resolución. De otro lado, la posibilidad de que dicho trámite arranque se mantiene durante los cuatro días siguientes a la notificación del alta médica, plazo que posee el interesado para mostrar su disconformidad. De ahí que pueda negarse que los efectos del alta médica queden fijados en la misma fecha de la resolución, resultando clara que para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar el régimen general de los actos administrativos, ...".

En fechas recientes, la STS 310/2022 de 6 abril, rcud. 1289/2021 no solo ha confirmado la validez de la doctrina recién expuesta y la ha proyectado sobre un caso similar al que ahora afrontamos, sino que ha añadido que esa interpretación queda además avalada por la nueva redacción del art. 170.2 de la vigente LGSS, tras la modificación introducida por la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017". Dicho precepto establece que, una vez agotado el plazo de duración de la incapacidad temporal de trescientos sesenta y cinco días, corresponde al INSS la decisión de prorrogar esa situación, iniciar un expediente de incapacidad permanente o emitir el alta médica.

El nuevo párrafo añadido por la citada Ley 3/2017, dispone que cuando el INSS dicte la resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en el que se dicte dicha resolución, y expresamente señala que en ese caso, se abonará "directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo".

Con lo que ya se contempla específicamente que el abono del subsidio ha de prolongarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución de la entidad gestora.

QUINTO.- Por las razones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el INSS y la TGSS, representada y asistida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia de 15 de septiembre de 2020, rec. 873/2020, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vitoria- Gasteiz, que resolvió la demanda sobre materias laborales individuales planteada por Dª Eufrasia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Asepeyo-Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo número 151, con la consiguiente confirmación y declaración de firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.