Voto Particular

que emite el ISM. D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA a la Sentencia que dicta esta Sala en la demanda 16/19, en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al art. 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente voto particular, se realiza nuevamente con profundo respeto a la argumentación mayoritaria, partiendo del especifico desacuerdo respecto del denominado disfrute de los tres días de permiso por paternidad dispuestos en el artículo 30 del Convenio Colectivo de la Empresarial demandada, para lo cual se pretende desbrozar las razones de apoyatura de esta discrepancia, atendiendo al resto de coincidencias que también pueden enmarcarse.

SEGUNDO.- La pretensión en materia propia de conflicto colectivo que deduce la sindical demandante (ELA a la que se adhieren todos los sindicatos demandados personados), frente a la empresarial Eusko Trenbideak- Ferrocarriles Vasco, SAU, consiste en que se mantenga el denominado disfrute de los tres días de permiso por paternidad dispuestos en el art. 30 del Convenio Colectivo vigente, ya con independencia de la nueva normativa que consiste el RDL 6/2019 de 1 de Marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre el empleo y la ocupación, que si bien la empresarial demandada entiende superada, anulada o derogada, la demandante y el resto de sindicales estiman de aplicación y vigencia, puesto que no solo no existe una derogación expresa de las normas convencionales como la presente, sino que advierten del derecho constitucional a la negociación colectiva y a la libertad sindical ( art. 7 y 28 de la Constitución ), para preservar la negociación materializada en los preceptos convencionales, que no deben ser suprimidos o modificados por el RDL citado y su convalidación.

La empresarial demandada advierte de la evolución en la redacción de la normativa convencional, que esta Sala ha reproducido a los efectos ilustrativos, entendiendo este discrepante que el RDL 6/2019 ha supuesto una eliminación de determinados permisos retributivos (nacimiento de hijos art. 37-3b y 4 , 5 y 7, ET con nueva denominación de persona trabajadora) así como los correspondientes a la suspensión contractual con reserva de puesto de trabajo del art. 48 apartados 4 , 5 , 6 , 7 , 8 y 9 ET que retocan la referencias a los nacimientos o a los permisos de paternidad con búsqueda, como bien acierta a mencionar la exposición de motivos, de una equiparación o consecución de la igual real y efectiva promoción de la conciliación de la vida personal y familiar y el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, en cumplimiento del principio de igualdad de trato de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Como es sabido, el procedimiento de Conflicto Colectivo se plantea para tratar se solucionar situaciones conflictivas que afectan a intereses generales de los trabajadores; no puede plantearse un Conflicto Colectivo para modificar lo pactado en Convenio lo establecido por un laudo ( R.D.L. 17/77 de 4 de marzo, Art. 20 ). Lo evidente es que el Conflicto Colectivo de Trabajo debe de exigir un sujeto colectivo y no individual, siendo la presencia de un grupo de trabajadores el elemento necesario, pero no suficiente, para que se pueda apreciar la existencia del mismo. Y es que no se define cuantitativamente por ese número de trabajadores que participan sino cualitativamente en cuanto a la afectación de su pertenencia a un grupo o colectividad. Tal es así, que puede existir indeterminación respecto al número concreto de cuántos y sobre quiénes recaen los efectos y consecuencias de la posible solución, pero lo necesario es que ésta se extenderá genericamente a todos los miembros integrantes del Grupo Conflictual, hayan o no intervenido en el mismo porque la resolución afecta a sus componentes precisamente por ser miembros y no por su posición individual.

Del mismo modo se exige que el interés afectado por el Conflicto lo sea de manera colectiva, y no como sumatorio individual de los correspondientes a un grupo. Por ello se dice que debe existir un interés indivisible y no susceptible de fraccionamiento con oportuna individualización, con lo que ha de tener su propia configuración general.

En el Conflicto Colectivo el problema a plantear debe afectar a un colectivo de trabajadores como grupo, con independencia de los intereses particulares de cada uno de los que lo componen, y no ser una mera concurrencia de trabajadores identificados en su origen como individuos singulares que, por circunstancias que se entienden análogas y en pretensiones idénticas, confluyen de manera plural.

Por lo tanto, los elementos subjetivos y objetivos derivan en supuestos que han de ser como intereses colectivos, generales y de declaración de alcance, por ejemplo, en un precepto que deba encauzarse a resolver contiendas que afectan a tal interés colectivo ( S.T.C. 92/88 23 de mayo y S.T.S. de 3 de enero del 94 , Aranzadi 188).

En resumen, se trata de que el reconocimiento del posible derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto a colectivo, y sea cualesquiera los trabajadores individuales correspondientes al mismo ( S.T.S. de 8-3-93 , Aranzadi 1715).

Doctrinalmente existe una distinción entre conflictos jurídicos y conflictos de intereses que conserva notables efectos en la práctica, así como una indudable fundamentación legal (S.T.C.T. de 3-7-79, Aranzadi 4910). El conflicto jurídico se basa en la existencia de un derecho amparado en una norma preexistente dictada o convenida, que sirve de fundamento a su pretensión ( Art. 25 del R.D.L. 17/77 ), mientras que el conflicto de intereses se configura como previo a esa norma, a la que pretende dar contenido, (S.T.C.T. de 29-7-81, Aranzadi 5060), no existiendo normalmente norma al respecto en la que se pretenda su aplicación o interpretación y sí una pretensión de modificación o sustitución de la previa o posible normativa ( S.A.N. de 30-10-89 , Aranzadi 74). Y es que el conflicto económico o de interés surge del propósito de intentar modificar el ordenamiento existente a través de un cambio de condiciones que integran ese ordenamiento o de crear nuevas condiciones sin que exista por todo ello un derecho reivindicable ni aplicable al caso concreto. Y así, una modificación de lo pactado sólo es viable por pacto expreso y no a través de un Conflicto Colectivo, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudieran derivar de la alteración de las circunstancias en lo que a la ejecución del acuerdo inicial se refiere ( S.T.S.J. de Madrid 27 de abril del 93 , Aranzadi 2002).

Por lo tanto, a través de un Conflicto Colectivo no se puede alterar lo pactado en Convenio ( S.T.S.J. de Baleares de 23-4-93 , Aranzadi 2027). Y sólo sería adecuado un Conflicto cuando se pretende una interpretación, una aplicación de acuerdos o pactos de empresa ( S.A.N. de 16-6-97 , Aranzadi 2274).

Es evidente que en el supuesto de autos estamos ante una acción colectiva de conflicto colectivo, cuya legitimación activa y pasiva nadie ha discutido, y donde se confronta la realidad y la vigencia y aplicación del actual art. 30 de Convenio Colectivo en materia de permiso por paternidad, en referencia a la nueva vigencia del RDL 6/2019 de 1 de Marzo, lo que acontece a la aplicación de la mejora voluntaria convencional que se corresponde con los denominados tres días naturales contemplados, además del permiso legalmente establecido, contados desde la fecha en que se produzca el parto.

Y es que, como bien afirman las contrapartes, las reglas interpretativas de la aplicación de los convenios colectivos, según doctrina jurisprudencial inveterada (cuerpo de contrato y alma de norma), exige la cita de los artículos 3,1 º, 1280 y 1281 y siguientes del Código Civil , para recordar no sólo la interpretación literal del sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, además de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espíritu y finalidad de aquéllas, mas igualmente la intención de las contrapartes y sus actos coetáneos y posteriores.

TERCERO.- Pues bien, en el supuesto de autos, comienzo por afirmar que el RDL 6/2019 de 1 de Marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, fue objeto de expresa convalidación, si bien por la denominada Diputación Permanente, en la publicación de Resolución de 3 de abril de 2019, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación de ese RDL 6/2019 (BOE de 10 de Abril de 2019), por lo que el cuestionamiento que los demandantes atribuyen a la fundamentación jurídica del Auto 85/2011 de 7 de Junio del Tribunal Constitucional , en lo que se corresponde la predicada legal afectación de un posterior RDL sobre un Convenio colectivo previo y su legislación de procedimiento excepcional, va en referencia a la concurrencia de circunstancias extraordinarias y de urgente necesidad, para viabilizar no solo los efectos de reserva de ley, salvaguarda los derechos fundamentales, sino también la pacífica doctrina constitucional sobre la prohibición de afectación, que se extiende no solamente a los derechos de protección reforzada, como pueden ser la libertad sindical en la negociación colectiva, sino también su afectación de intervención normativa y regulación en su contenido esencial, y provoca que la posible modificación de cualquier norma convencional, que se permite en su vigencia por otra posterior, que la puede suspender, modificar o incluso suprimir, exige que en el ámbito de la normativa y del principio de jerarquía legal, el respeto al contenido esencial, además de la concurrencia de circunstancias extraordinaria o urgente necesidad, se someten a las técnicas de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, según los bienes jurídicos protegidos, que va permitiendo siempre el menor sacrificio en el derecho a la negociación colectiva, exigiendo a priori que no se pueda mediante un decreto ley suspender, modificar o suprimir los derechos recogidos en un convenio colectivo, a salvo de la salvaguardas constitucionales que para esas limitaciones permiten la activación de la convalidación que supera la tramitación inicial aparejada a tal convalidación posterior.

Y es que quiero mencionar que si bien el RDL 6/2019 ha supuesto una superación o derogación de los antiguos permisos retribuidos por nacimiento de hijo que establecía el art. 37.3b y apartados siguientes ET , matizando la suspensiones del contrato de trabajo con reserva de puesto de trabajo del art. 48, y recogiendo permisos de nacimiento que comprenden el parto y el cuidado del menor de los progenitores, sin referencia a la advertencia de permisos de paternidad y/o en su caso de maternidad, lo cierto es que entiende este discrepante que a la vista de la redacción y dictado del art. 30, tanto del convenio colectivo actual como del previo, la proposición negociada, su literalidad y contexto, prevé que "además del permiso legalmente establecido, se disponga de tres días naturales desde la fecha en que se produzca el parto" también según el convenio colectivo vigente actual, que bebe de una redacción previa en la que advertía del permiso por maternidad/paternidad "además de esos trece días, dispondrá de tres días naturales contados desde la fecha en que se produzca el parto", con lo que se entiende que existe una voluntad manifiesta y negociada de establecer un permiso de tres días naturales añadido, complementado o mejorado al permiso legalmente establecido que concernía a una duración de disfrute como descanso según la legislación vigente en cada momento (Convenio Colectivo anterior se hablaba de 13 días naturales, y en el actual convenio colectivo, se delimitan los días dejando abierto su duración o cómputo al permiso legalmente establecido).

Quiero con ello manifestar que a falta de una disposición expresa derogatoria de las normas convenciones, la actual disposición derogatoria única del RDL 6/2019, solo conforma la derogación de normas de igual o inferior rango que se opongan o contradigan lo dispuesto en dicho RDL, pero no establece de forma expresa ningún tipo de derogación de las normas convencionales que mejoren o superen la consecución de los derechos tratados.

No podemos olvidar que las normas convenciones pueden complementar, mejorar derechos básicos reglados en el Estatuto de los Trabajadores, cuya modificación o reforma, en tanto en cuanto no desborda o contradiga los derechos mejorados, deben mantenerse subsistentes los que sean beneficiosos de conformidad con lo ya negociado, atendiendo al principio de favorabilidad de sus efectos positivos, al margen de la prioridad y preferencia aplicativa jerarquica.

Es por ello, que la duda de vigencia o aplicación de computo o disfrute se debe salvaguardar atendiendo a la práctica ordinaria de que el devengo del permiso por paternidad, que se dispone en tres días naturales, son contados desde la fecha en que se produce el parto, y exigen su consecución compatible y concurrente, con el permiso legalmente establecido.Así su disfrute se enfatiza "además" de tal permiso ¿.., con ello para poder disfrutarse de manera consecutiva en interpretación ciertamente favorable a su vigencia, a cuya superación o ineficacia debe ser compaginable con la práctica de la propia evolución de los denominados permisos por paternidad, que en un devenir de aplicación paulatina y futurible, en la equiparación de los devengos de los permisos de paternidad, suponen que se ha añadido a la mejora que este discrepante entiende compaginable con la superación paulatina de los días de permiso del denominado anteriormente de paternidad, y que con el incremento de las semanas, podrá ser compaginable con una nueva negociación colectiva que atienda a una reestructuración de mejoras de permisos, o si se quiere a un mantenimiento de los actuales de por sí mejorados con días añadidos.

Y es que entendamos el cómputo o devengo del permiso discutido, desde la fecha en que se produzca el parto, o desde el consumo del permiso legalmente establecido, lo evidente es que los negociadores quisieron el disfrute añadido a ambos beneficios, al redactar en la literalidad del art. 30 de los convenios subsiguientes (tanto el previo como el anterior) de aquella forma "además del permiso establecido".

Por lo tanto este voto particular aprecia, sin perjuicio de la modificación del régimen convencional a que pueden llegar las partes en negociación libre, que esta es la interpretación que ampara el actual disfrute del permiso del art. 30 por paternidad, al que por supuesto no puede ser objeto de referencia desequilibradora o discriminatoria para con el permiso de maternidad, puesto que hace alusiones a cuales quiera otros progenitores, y tampoco se hacen respecto de los permisos de maternidad y lactancia del art. 29 de Convenio Colectivo , ni podemos atribuir a esta acción positiva para uno de los progenitores una tacha de desigualdad que intenta referenciar la empresarial, para su supresión o anulación.

En la práctica empresarial del reconocimiento de este permiso de paternidad, ya habrá sido objeto de compaginación y mantenimiento tanto de un permiso por maternidad, como del anterior permiso por nacimiento en el sentido del disfrute de los tres días naturales, que si bien contados a partir de la fecha o desde que se produce el parto, no deben impedir un disfrute posterior a la suspensión de los contratos durante las semanas que evolutivamente se vayan estableciendo, en una protección mejorada que permitirá al progenitor distinto de la madre biológica otorgar una duración de determinadas semanas, según la normativa aplicable y su vigencia, y también el disfrute de estos tres días naturales siguientes a cuales quiera de los periodos, de aquellos permisos o suspensiones a los que mejora.

En resumidas cuentas, entiende este voto particular que debe estimarse la pretensión de la sindical demandante y de sus adheridas, compaginando, además del permiso legalmente establecido,el que aquí se denomina art. 30 Permiso por paternidad, disponiendo por tanto de tres días naturales, que si bien contados desde la fecha en que se produzca el parto creemos que pueden ser disfrutados con el resto de permiso o suspensiones regladas y estatutarias de manera intermedia (semanas obligatorias) o después de su duración máxima postergada.

Por todo lo manifestado procede la integra estimación de la demanda articulada por la representación sindical demandante.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas al encontrarnos ante un litigio de conflicto colectivo (art. 235.2 de la LRGS).

FALLO

Que estimo la demanda sobre Conflicto Colectivo interpuesta por CONFEDERACION SINDICAL ELA, declarando el derecho al disfrute denominado permiso por maternidad dispuesto en el art. 30 del Convenio Colectivo de tres días naturales, condenando a la empresarial demandada a estar y pasar por tal declaración. Sin costas.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio

PUBLICACIÓN.- Leído y publicado fue el anterior voto particular en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinario que podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0016-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0016-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.