PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Mateo, contra la sentencia nº 5/2018 de 14 de septiembre, dictada por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- 1 y 2.- Al amparo del art. 849.1º de la Lecrim. por inexistencia de delito de enaltecimiento del terrorismo.

Esta Sala ha reiterado (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Con ello, nos debemos sujetar al hecho probado sobre lo que el recurrente cuestiona que no se ha cometido un delito del art. 578 CP.

Y en tal caso se recoge que: "...Publicó durante los años 2.014 a 2016 comentarios denigrantes contra distintas instituciones al tiempo que dedica frases y archivos ensalzando a determinadas personas condenadas por delitos de terrorismo. El citado perfil de Twitter tenía en el momento de publicarse los mensajes (Tweets) objeto del presente escrito más de 54.000 seguidores y se han podido encontrar 1.915 Tweets en los que aparecen los términos GRAPO, MONARQUÍA, REY, ETA, TERRORISMO, BILBO, BOMBA, ALONSO, POLICÍA y GUARDIA CIVIL".

Se relacionan en el relato de hechos probados el contenido de los mensajes difundidos, para añadir que:

"En dichos tuits y vídeos se cita como referente a:

1.- Sergio miembro de los GRAPO que falleció en un enfrentamiento con la policía en diciembre de 1982;

2.- Manuela, con DNI NUM001 que fue detenida en octubre de 1979 como miembro de la organización terrorista GRAPO;

3.- Iñaki era miembro de ETA militar el 13 de febrero de 1981 cuando falleció en dependencias policiales;

4.- Paloma, con DNI NUM002 ha sido condenada por diversos delitos de terrorismo en sentencias de la Audiencia Nacional y de Tribunales franceses de 22/05/1981, 30/04/1982, 13/06/1991, 29/04/2004, 25/11/2008, 02/10/2010 y de 01/10/2012.

5.- Arturo, titular del DNI NUM003 fue condenado en sentencias de la Audiencia Nacional de 13/03/2006, 14/02/2007, 12/03/2007 por delitos de terrorismo".

El Tribunal de instancia sustenta la condena por delito de enaltecimiento del terrorismo basado en los siguientes parámetros de los que se pueden extraer las siguientes conclusiones o puntos de base para sustentar la condena:

1.- Surge el primer debate acerca de la posible colisión del delito de enaltecimiento del terrorismo con los derechos constitucionalmente establecidos a la libertad de expresión y a la libertad de opinión.

2.- La simple ligazón con la libertad ideológica o de expresión no legitima la conducta per se situándola por definición al margen del Código Penal.

3.- El ejercicio de la libertad de expresión y opinión cuenta con algunas barreras. O por decirlo con fórmula más afortunada, está condicionado por otros derechos y exigencias constitucionales. Entre ellos desempeñan un papel no desdeñable el respeto al otro (humillación víctimas) y la prohibición de conductas de alabanza de actividades terroristas que alimente un clima favorable a su reproducción o se constituya en germen, remoto pero real, de nuevas acciones de esa naturaleza, acciones que cuartean los pilares del Estado de derecho.

4.- Las acciones que se penalizan en el art. 578 CP constituyen no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas generará el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas.

5.-¿Qué es lo que se persigue con esta tipificación penal?

a.- No se trata con toda evidencia de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional.

b.-Tampoco prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad.

c.- Se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal.

6.- Conductas que sanciona el precepto:

El precepto sanciona dos conductas diferenciables aunque con un denominador común: su referencia al terrorismo.

a.- Por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores.

b.- Por otro, la emisión de manifestaciones o la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas.

7.- El castigo por el enaltecimiento del terrorismo. ¿Qué se persigue con su punición?

a.- Persigue la justa interdicción de lo que se ha destacado por:

1.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vgr. SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Sürek vs. Turquía , y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía),

2.- Tribunal Constitucional (STC 235/2007, de 7 de Noviembre)

3.-Tribunal Supremo (STS 812/2011, de 21 de julio)

Como es el discurso de alabanza o justificación de acciones terroristas.

b.- Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE).

c.- El terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre.

d.- Su discurso se basa "en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades" (STS 224/2010, de 3 de marzo).

e.- El límite en la libertad de expresión, castigando a través de una ley orgánica la apología del terrorismo, está protegiendo los riesgos de propagación de esta ideología patógena, ensalzando a los terroristas y a sus acciones criminales.

f.- El tipo -en cuanto a su primera conducta típica- exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos.

g.- Supone proclamar que aquellos hechos tipificados como delitos deben considerarse admisibles y no censurables si no obstante su consideración legal, o decir alabanzas de quien se considere partícipe en su ejecución o atribuirle cualidades de gran valor precisamente, se sobreentiende por razón de tal participación.

h.- La sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el art° 578 suponen una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

8.- ¿Qué es el riesgo abstracto?

a.- Tal riesgo, haya de entenderse en abstracto como "aptitud" ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas".

b.- Se trata de que se debe comprobar si en el comportamiento formalmente ajustado a la descripción típica concurre además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal.

c.- Relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado.

d.- Riesgo como aptitud ínsita en la actuación imputada y que va más allá de la mera expresión emotiva, sino que busca incitar a que se apoye y ayude a los que cometen actos de terrorismo.

Pues bien, el Tribunal de apelación, ante el recurso presentado destaca como elementos determinantes de la desestimación del recurso los siguientes que se exponen y que es a lo que se debe remitir la Sala en razón a que es la sentencia recurrida, debiendo analizar:

a) en primer lugar, si la Sala de apelación de la AN, al examinar la sentencia de la Audiencia se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Pues bien, se destaca sobre este proceso de subsunción y error iuris alegado que:

1.- El delito tiene acogida entre los recogidos en el Título III de la meritada Directiva, en los que esta denomina "Delitos relacionados con actividades terroristas", que, en su Art. 5, bajo la rúbrica de "Provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo" indica que "los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se tipifique como delito, cuando se cometa intencionadamente, el hecho de difundir o hacer públicos por cualquier otro medio, ya sea en línea o no, mensajes destinados a incitar a la comisión de uno de los delitos enumerados en el artículo 3, apartado 1, letras a) a i), siempre que tal conducta preconice directa o indirectamente, a través, por ejemplo, de la apología de actos terroristas, la comisión de delitos de terrorismo, generando con ello un riesgo de que se puedan cometer uno o varios de dichos delitos.

2.- Considerando 10º de la Directiva, que señala que "los delitos de provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población.

3.- Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas.

Parámetros a tener en cuenta en este caso en relación al riesgo:

a.- En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto.

b.- También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional", que es lo que interpreta en este caso concreto la resolución recurrida, que acaba entendiendo que efectivamente el acusado pretende justificar cierto tipo de terrorismo, aleccionando en su "bondad" a sus seguidores, con la intención de conseguir que alguno de ellos retome y vivifique el pasado terrorista que ensalza como ejemplo en la trayectoria de varias personas a las que se enaltece por ello, colocando a la sociedad ante el riesgo de que, nuevamente, pueda someterse a determinados colectivos a su azote.

4.- Requisitos del tipo penal del art. 578 CP:

a.- Exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos.

b.- Proclamar que aquellos hechos tipificados como delitos deban considerarse admisibles y no censurables, o decir alabanzas de quien se considera partícipe en su ejecución o atribuirle cualidades de gran valor precisamente, se sobreentiende, por razón de tal participación.

5.- Aplicación al caso concreto:

a.- Pluralidad de mensajes publicados en Internet, con acceso abierto por el acusado al público, reincidente en actos semejantes realizados por él en el Pasado, tienen un indudable carácter laudatorio de las organizaciones terroristas (GRAPO, insurreccionalismo GAC...) y miembros activos de ellas (Arturo; Paloma; Natalia y Raúl; Manuela y Sergio).

b.- Esta conducta va más allá de la expresión de coincidencia con objetivos políticos, o camaradería nacida de vínculos ideológicos, simpatía o de la mera crítica social, y que comporta una alabanza, no ya de los objetivos políticos sino de los medios violentos empleados por las citadas organizaciones terroristas y por sus miembros y contienen una incitación a su reiteración que genera un elevado riesgo real de que alguno de los múltiples seguidores en las redes sociales del acusado los intente repetir.

c.- No queda la conducta amparada por la libertad de expresión o difusión de opiniones invocada por el acusado y su defensa, en el entendido de que a los fines del terrorismo resultan extraordinariamente útiles y valiosas las aportaciones de quienes, como el recurrente, ensalzan las acciones, justifican la violencia y expresan simpatía frente a la eliminación física del disidente siendo ese el leiv motiv que late en los tuits seleccionados entre los redactados por el acusado en los Hechos probados.

d.- No se trata como se pretende en el recurso, de sancionar penalmente una discrepancia respecto de la ideología política o social de otros, sino, dada la forma en que se exterioriza y expresa la discrepancia, de penar la incitación, la provocación y el riesgo que genera de que terceras personas, enardecidas por esas expresiones, retomen la violencia concreta contra instituciones y colectivos reales y determinados de la manera en que lo hicieron los terroristas que se pone de ejemplo.

e.- Elementos objetivos que integran la infracción penal:

1.- La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica el delito de terrorismo.

2.- Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo.

3.- Justificar supone presentar o hacer aparecer como acciones legítimas aquello que es un claro comportamiento criminal de carácter terrorista.

4.- El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:

a) cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577; o

b) cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos.

5.- Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión o difusión que otorgue cierta publicidad, como puede ser un periódico, un acto público o un lugar con numerosa concurrencia.

6.- La barrera de protección se adelanta, siendo exigida tan solo la mera alabanza o la justificación genérica, bien de los actos terroristas o de quienes los ejecutaron.

7.- Conducta típica: Consiste en ensalzar, engrandecer, alabar, dignificar, apreciar, mostrar admiración por la actividad terrorista o la justificación, es decir, describir como justo el terrorismo como medio de solución de conflictos, esto es, una relativización o la negación de su antijuridicidad, lo cual puede suponer una cierta identificación con los autores.

8.- El enaltecimiento es algo más que la mera aprobación o el asentimiento y, la justificación es algo más que una mera explicación y, en todo caso, deben estar referidos de forma clara y determinante a la actividad terrorista tipificada como tal en el CP o de quienes hayan participado en su comisión.

9.- La identificación con el ideario terrorista no puede erigirse per se en fundamento de un tipo penal, pero el mismo supone un indicio que, si se ve reforzado con acto inequívoco de alabanza y justificación de la lucha armada terrorista, rellena el espacio del injusto de este delito.

10.- En cuanto a la forma de la comisión se requiere que el hecho sea público, es decir, conocido por la sociedad, cuando menos las expresiones de enaltecimiento y justificación sean accesibles o de dominio público.

f.- Elemento subjetivo del tipo penal:

1.- Debe deslindarse el dolo o propósito del autor del móvil del delito. El tipo penal sólo exige el primero de ellos.

2.- Se comete el delito independientemente de las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar a una persona a actuar del modo en que lo hizo.

3.- Se admite el dolo eventual en algunos casos y según las circunstancias, de tal suerte que el delito se comete si las expresiones tienen los elementos objetivos a los que se refiere.

4.- El elemento subjetivo del injusto, de tal suerte que este último es propiamente el dolo, la conciencia y voluntad de que se está cometiendo un ilícito penal, el cual se constata mediante el examen objetivo de los mensajes publicados, sin que sea posible la integración de los mismos mediante explicaciones posteriores.

g.- Valoración del supuesto concreto:

1.- Muchos de los tuits analizados, que no dejan de ser expresiones escritas, enaltecen y subliman, justificándolo, el terrorismo:

Expresiones ensalzando conductas terroristas y autores concretos de actos:

(El pueblo se defiende de su brutalidad y somos "violentos terroristas", ¿Matas a un policía? Te buscan hasta debajo de las piedras. ¿Asesina la policía? Ni se investiga, Detenidos en Galiza por "enaltecimiento del terrorismo" es decir, por decir que hay que luchar contra el estado fascista, Constancia en la lucha, el PC r se dejaba la vida denunciando, Ante el terrorismo de estado, el barrio organizado, Las manifestaciones son necesarias, pero no suficientes, apoyemos a quienes han ido más allá, Estudiantes responden a la brutalidad policial en Euskal Herria, estar en el aparato de propaganda del PCE (r) 12 años sin lucha armada, Lo que no consiguieron es asesinar tu importante legado de lucha, vives más que ellos, No habrá olvido ni perdón...), o las acciones del pasado terrorista de ciertos concretos activistas (Manuela, Arturo, Paloma, Natalia y Raúl, Sergio, 2 años desde que Manuela fue exterminada por comunista, negándole el estado la asistencia médica en prisión, La condenaron a 12 años de prisión por estar en el aparato de propaganda del PCE (r) 12 años sin lucha armada, Quisieron silenciarte exterminándote y jamás podrán hacerlo, porque tu voz son los gritos de las desesperadas, Nueva carta de la presa política Paloma, Sergio militante del PCE (r) asesinado por la policía por defender nuestros derechos, ....).

Publicidad. Se lleva a cabo haciéndolo a través de redes sociales donde el acusado tiene más de 54.000 seguidores, garantizándose una enorme difusión y publicidad ante un colectivo afín, admirador y 4).

Enaltecimiento de conductas terroristas: Con una clara intención objetiva de enaltecer esas trayectorias terroristas -métodos violentos-, con potencial riesgo final de que algún seguidor, aleccionado por las expresiones y la justificación del terrorismo que encierran, acabe usando la violencia para conseguir los fines prohibidos en el Art. 573.1 in fine CP.

h.- Generación de un riesgo para la acción del terrorismo y que este sea abstracto y no concreto.

Los elementos que determinan ese riesgo abstracto se ubican en:

a.- El conocimiento de los elementos objetivos del tipo.

b.- La idoneidad y aptitud para objetivamente convertir las expresiones en enaltecedoras o justificativas del terrorismo.

c.- El conocimiento de su gravedad.

d.- La incitación a actuar de manera violenta contra la Corona o las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado.

e.- No se trata de un mensaje ocasional, sino de una trayectoria continuada.

f.- Es un llamamiento a "ir más allá".

g.- Todo ello determina la previsión y asunción por parte del autor de este riesgo abstracto, que deberá valorarse en virtud de las circunstancias concretas:

1.- autor -artista músico y opinador-,

2.- Destinatarios del mensaje -admiradores del mismo- y

3.- Contexto en que se hace -red social con evidente enorme publicidad-.

h.- La incitación a la violencia terrorista, mediante el enaltecimiento de sus ejecutores o de sus métodos, no puede estar amparado por la libertad de expresión.

i.- El riesgo, aunque sea abstracto, se erige como un auténtico elemento del tipo, configurando el tipo penal que analizamos como un delito de mera actividad que se agota con la realización de la conducta, sin que se exija la producción de resultado distinto del comportamiento mismo, de manera que el riesgo predicado debe encontrarse ínsito en las manifestaciones, que objetivamente deben ser idóneas para la generación de ese riesgo abstracto, para lo cual, como se ha dicho, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del caso.

j.- Estamos ante un delito de peligro abstracto, esto es aquel en que la «peligrosidad se supone inherente a la acción, salvo que se pruebe que, en el caso concreto, quedó excluida de antemano», lo que exige que el comportamiento determinado sea de hecho peligroso objetivamente ex ante, idóneo en el momento de la acción para producir el menoscabo lesivo aunque no se requiera tampoco una concreta puesta en peligro ex post".

k.- Sería ilegítima la injerencia en el ámbito de la libertad de expresión del acusado, y, en consecuencia, una condena por esta norma, cuando ni siquiera de manera indirecta, las manifestaciones enjuiciadas, supusiesen una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades, pero no lo es la hecha en la sentencia aquí recurrida, porque en ella se pondera el riesgo abstracto de que algunas de las expresiones consignadas en la red social, atendida por tantas personas - 54.000- pueda conllevar a que alguna de ellas, por admirar al autor o por entender justificado el acto, imite la violencia mortal de los ejemplos de terroristas puestos como modelo.

l.- Las expresiones delictivas integran un incentivo indirecto al lector potencial a apreciar de manera positiva la realización de un acto criminal.

"Aptitud" es la habilidad o postura que posee una persona o cosa para efectuar una determinada actividad.

El riesgo se dará cuando las manifestaciones públicas sean aptas o idóneas para desplegar una actividad, y por ello se debe valorar esa aptitud o idoneidad en sí misma y en función de las circunstancias. En el caso, lo conforma dirigirse a múltiples admiradores justificando actividades violentas execrables contra colectivos que se demonizan, incitándoles a reaccionar de modo violento contra ellos y poniendo ejemplos reales de cómo hacerlo en terroristas concretos que han actuado en un entorno de entre 5 y 20 años antes.

Il.- Se trata de tutelar la seguridad colectiva, tanto de las personas como de los bienes, entendiéndola como la creación de un clima de garantía social en el que no se verán amenazados los bienes jurídicamente protegidos, sean individuales o colectivos.

m.- Se trata de delitos de peligro abstracto en los que es necesario establecer el llamado "grado de probabilidad", esto es el llamado juicio de peligro, algo no ausente de dificultad.

Se incide en que el autor de las mismas ya ha sido condenado con anterioridad por el mismo delito en un pasado reciente; que es persona con gran séquito de seguidores en las redes sociales, de manera que, al publicarse los mensajes enjuiciados, tenía en Twitter más de 54.000 seguidores; que en los analizados aparecen 1.915 tuits con los términos GRAPO, MONARQUÍA, REY, ETA, TERRORISMO, BILBO, BOMBA, ALONSO, POLICÍA y GUARDIA CIVIL; que ese colectivo significado destinatario ha sufrido muchos de los ataques terroristas de algunos de los miembros activistas ensalzados y que lo hace en redes sociales de máxima difusión, masivamente y al alcance de cualquiera.

n.- En los delitos de peligro abstracto materiales, en definitiva, el legislador parte de que una conducta es peligrosa para el bien jurídico protegido de acuerdo con las reglas de la experiencia, no siendo necesario que en el caso concreto se demuestre que el bien jurídico haya corrido peligro.

ñ.- En el presente caso se ensalza -por meramente compartir su uso antidemocrático de la violencia para imponer creencias- a determinados militantes del GRAPO —PCE ® o del insurreccionalismo GAC condenados por acciones violentas contra determinadas personas con móvil terrorista: Arturo; Paloma; Natalia y Raúl; Manuela y Sergio.

o.- Con las expresiones recogidas en su conjunto en los Hechos probados en la sentencia de la instancia, se constata que se enalteció la trayectoria delictiva de varias personas exclusivamente en razón a su involucración en execrables delitos terroristas, siendo ese únicamente el aspecto curricular de las mismas que se pretendió loar y resaltar, y que la intención al hacerlo de forma reiterada y pública, en redes sociales con miles de seguidores, por persona ya condenada por lo mismo en el pasado, fue intentar que alguno de sus lectores asumiera el discurso del odio que así propagaba para ver si reanudaba la acción violenta terrorista con alguno de los fines que el Art. 573 CP señala, que justificaba, poniendo en riesgo, a la mayoría pacífica de la población, de sufrir de nuevo el azote de facciones terroristas en fase de superación.

Con ello, se debe concluir en orden a la desestimación de los dos primeros motivos que:

1.- La libertad de expresión y opinión no están amparadas por conductas insertas en el tipo penal del art. 578 CP y con una relación de hechos probados como los expuestos respecto a los cuales la sentencia de apelación razona y motiva la perfecta y adecuada ubicación de los hechos en el tipo penal.

2.- Los mensajes publicados y difundidos no se trata de una mera expresión de coincidencia, o discrepancia, con objetivos políticos, o camaradería nacida de vínculos ideológicos, simpatía o de la mera crítica social. Se trata de una difusión de mensajes que justifican la violencia y expresan simpatía frente a la eliminación física del disidente, incitando a la violencia mediante el recuerdo de personas relacionadas con actividades terroristas y ensalzando conductas que han causado grave daño al país y a muchas víctimas del terrorismo.

3.- Recuperar la filosofía del terrorismo mediante manifestaciones que lo alaben y ensalcen supone el riesgo abstracto de que se cometan estos hechos de nuevo, aunque de forma aislada. Se rememora con anhelo. No supone una mera plasmación de confrontación ideológica. No se queda ahí. Es un plus añadido a la mera discrepancia.

Esta Sala señaló en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 79/2018 de 15 Feb. 2018, Rec. 939/2017 que "el tipo -en cuanto a su primera conducta típica- exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos. Es decir, proclamar que aquellos hechos tipificados como delitos deban considerarse admisibles y no censurables si no obstante su consideración legal, o decir alabanzas de quien se considera partícipe en su ejecución o atribuirle cualidades de gran valor precisamente, se sobreentiende, por razón de tal participación".

4.- Se condena la conducta para sancionar lo que lleva a cabo el recurrente con sus mensajes, que es:

a.- La incitación

b.- La provocación y

c.- El riesgo que genera de que terceras personas, enardecidas por esas expresiones, retomen la violencia concreta contra instituciones y colectivos reales.

Libertad de expresión versus enaltecimiento del terrorismo

5.- Los parámetros del alcance de la "libertad de expresión" y la "opinión política o ideológica".

a.- La libertad de expresión se reconoce como un derecho humano en virtud del artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y se reconoce en el derecho internacional de los derechos humanos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El artículo 19 de la DUDH establece que "todos tendrán derecho a opinar sin interferencia" y "todos tendrán derecho a la libertad de expresión, este derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo, independientemente de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impreso, en forma de arte, o por cualquier otro medio de su elección".

Esta libertad de expresión del Artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Artículo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos no puede "abrazar" conductas como las declaradas probadas tendente a enaltecer el terrorismo y la violencia. Con base en los argumentos de John Milton, la libertad de expresión se entiende como un derecho multifacético que incluye no solo el derecho a expresar o difundir información e ideas, sino también tres aspectos más:

1.- El derecho a buscar información e ideas.

2.- El derecho a recibir información e ideas.

3.- El derecho a impartir información e ideas.

No es esto lo que se ha llevado a cabo por el recurrente.

b.- Las expresiones del recurrente no suponen una crítica a los gestores públicos.

c.- En este caso se debe ponderar el hecho de que los expresados tuits no son susceptibles de ser interpretados como producto de la intencionalidad crítica en el terreno político y social. No se trata de exponer una crítica. De ser así nos encontraríamos ante la libertad de expresión como ha expuesto el Tribunal Constitucional en el denominado "caso Strawberry". (Sentencia 35/2020, de 25 de febrero).

Los mensajes no se dirigían a personas que ostentaban la condición de personajes públicos en el momento en que los actos comunicativos tuvieron lugar; y que, en uno de los casos, había tomado posición en favor de un determinado partido político, como apunta el TC, sino que ensalzan actuaciones de personas relacionadas con actos terroristas, alaban sus conductas y postulan su seguimiento y continuarlas para ir "más allá".

d.- Esta Sala considera y tiene en cuenta la dimensión institucional de la libertad de expresión, como se desarrolla a continuación, pero no puede concluirse esta ponderación o alcance de aplicación a supuestos distintos de aquellos en los que está previsto que se aplique. Y la libertad de expresión no puede utilizarse como "paraguas" o "cheque en blanco" para ensalzar autores relacionados con el terrorismo fomentando sus actividades y ensalzándolas. No se trata de ataques a gestores públicos o crítica ideológica.

e.- Se pondera en este caso claramente por el Tribunal de apelación cuál es la intención del recurrente, que no era meramente irónica, provocadora o sarcástica, al emitir el recurrente sus mensajes en relación con su trayectoria profesional como artista y personaje influyente, sino que se trata de un "exceso punible" en la conducta desplegada.

f.- Hemos señalado con reiteración que el delito de enaltecimiento no solo es un límite al derecho a la libertad de expresión, sino que conforma su contenido, de tal suerte que el legislador expulsa del mismo expresiones y manifestaciones que enaltezcan o justifiquen las actividades terroristas.

g.- No se puede concebir que "todo" acto que se describa en la forma que se expresa en los hechos probados puede tener abrigo o cobertura en la "libertad de expresión", salvo que queramos concebir que esta libertad lo es para incitar o provocar al regreso a épocas pasadas en donde se realizaron actos graves terroristas que causaron grave daño a la sociedad española y directamente a las víctimas que la sufrieron con elevado número de vistas.

h.- No puede entenderse que alentar, jalear, aplaudir estos actos pueden tener amparo en la "libertad de expresión", salvo que queramos abrir la puerta de este término a actos como los probados en donde se enaltecen actos terroristas.

i.- Si así fuera y abriéramos la puerta de forma extensiva a la libertad de expresión a hechos como los presentes se dejaría sin efecto y sin cobertura a la tipicidad del art. 578 CP; y no es este el papel ni el rol de la Administración de Justicia, sino del legislador para introducir o quitar tipos penales en el texto penal. Pero el principio de legalidad y en este caso el de tipicidad nos lleva a admitir que si los hechos son los que quedan probados el enaltecimiento del terrorismo es la consecuencia típica como reproche penal a una conducta en modo alguno amparable en la libertad de expresión.

j.- Ello ha llevado al TC a admitir que (STC 112/2016) "el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código [delitos de terrorismo] o de quienes hayan participado en su ejecución, supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades".

k.- No puede tener cobertura en la libertad de expresión que se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo.

l.- Lo relevante es que en este caso se exhiben como ejemplo a seguir las trayectorias de varios criminales condenados por terrorismo de sangre y la valoración del riesgo de que puedan cometerse actos terroristas ha de examinarse de acuerdo con las pautas.

ll.- No hay libertad de expresión cuando el exponente que se refleja en los mensajes públicos son violentos y tienen un claro carácter de incitar a la violencia poniendo el referente del terrorismo.

Se recoge en la sentencia que:

"Ejemplos como:

Orgulloso de quienes respondieron a las agresiones de la policía; El pueblo se defiende de su brutalidad y somos "violentos terroristas"; ¿Matas a un policía? Te buscan hasta debajo de las piedras. ¿Asesina la policía? Ni se investiga; Detenidos en Galiza por "enaltecimiento del terrorismo" es decir, por decir que hay que luchar contra el Estado fascista; Constancia en la lucha; el PC se dejaba la vida denunciando; que suelten a la familia real sin escoltas por nuestras calles; ante el terrorismo de Estado, el barrio organizado; se iba a enterar la policía; es para...; las manifestaciones son necesarias, pero no suficientes; apoyemos a quienes han ido más allá; estudiantes responden a la brutalidad policial en Euskal Herria; PCE (r) 12 años sin lucha armada; no habrá olvido ni perdón; tienen los años contados; no hay justicia que lo cace; pronto se irá a pique; tomará su palacio; sus herederos picarán piedra ) rezuman violencia, a veces ni siquiera solapada".

m.- No hay libertad de expresión cuando no se trata de mera crítica política o ideológica, sino que se entra en el terreno de la violencia. Amparar la violencia no puede ser entendido como libertad de expresión. Dar cobertura a la difusión de tuits que amparar, promueven, jalean, provocan, e incitan a la violencia, y rescatan las alabanzas a autores relacionados con el terrorismo no puede quedar enmarcado en la libertad de expresión, salvo que quisiéramos dar un alcance erróneo y desviado de lo que es la libertad de expresión.

n.- Ensalzar conductas y actividades terroristas no puede ubicarse en la libertad de expresión de pensamiento por diferir del ideario ideológico de otras personas. En modo alguno. Salvo que confundiéramos lo que es la libertad de expresión y denominemos con esta referencia lo que es el fomento e incitación de actividades terroristas.

ñ.- Pero si lo que está probado es lo que el Tribunal de instancia ha declarado probado y lo que el Tribunal de apelación ha valorado racionalmente no puede hablarse nunca, en ningún caso, de libertad de expresión.

o.- Determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que puedan incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien la sufre en un contexto terrorista.

p.- Existe en este caso un claro potencial ofensivo del discurso que incita al odio constatado en los hechos probados y se ha reconocido como un límite justificado a la libertad de expresión, aun cuando no haya provocación a la violencia o al delito, si bien se debe atender al contexto y a la intencionalidad, la condición del emisor, así como a las posibles consecuencias del discurso.

q.- La libertad de expresión no es, en suma, un derecho fundamental absoluto e ilimitado, sino que tiene lógicamente, como todos los demás, sus límites, de manera que cualquier expresión no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional.

r.- La libertad de expresión comprende la libertad de crítica, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. Los hechos probados no suponen una crítica, ni una opinión, ni un uso democrático de las redes sociales. Se trata de un enaltecimiento de conductas violentas y buscar reforzar el ideario de quienes llevaron a cabo actos terroristas por su ensalzamiento. Esto no es libertad de crítica o política, o estar en contra de las instituciones. No supone un ataque institucional o al Estado. Supone mucho más. Y ello conlleva reproche penal.

s.- La libertad de expresión que se reclama entra en conflicto con los derechos a vivir en paz y tranquilidad en una sociedad no violenta, lejos de lo que se propone, provoca e incita en los mensajes el recurrente.

t.- No existe en este caso un asociacionismo de la libertad de expresión con la libertad de crítica o encasillar estas conductas con una denominada "libertad artística". No es arte en modo alguno lo que se recoge en los hechos probados. Es difusión y provocación del mensaje violento de amparo al terrorismo con aptitud, idoneidad y eficacia en el modus operandi utilizado.

u.- El discurso del odio no es "libertad de expresión".

v.- El contenido de los hechos probados no supone una conducta que, simplemente, moleste, inquiete o disguste a quien se dirige, sino que es mucho más. Es un enaltecimiento del terrorismo. Y esta conducta no puede tener el amparo del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, porque el contenido de los hechos probados es todo lo contrario a la tolerancia y al espíritu de apertura, sino al apoyo a la provocación e incitación y potencia de las conductas violentas y terroristas, asociándolo como si fuera el "ejemplo a seguir" en la relación de personas implicadas en terrorismo.

w.- Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 221/2017 de 29 Mar. 2017, Rec. 1998/2016 que

"En lo que hace referencia a que la libertad de expresión entraña la posibilidad de manifestar sin impedimento, las opiniones, sentimientos o creencias que se profesan, no puede resolverse el conflicto otorgando a este derecho subjetivo un alcance ilimitado, como tampoco puede concederse una acrítica protección al interés tutelado por la ley penal. Dado que el ejercicio de los derechos está sujeto a que se desarrollen dentro de los límites constitucionales propios de la sociedad democrática en la que se ejercen, no puede prescindirse de una evaluación sobre la presencia o no de excesos en su disfrute.

Y en ese análisis, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Sürek vs. Turquía , y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como el Tribunal Constitucional (STC 235/2007, de 7 de Noviembre) y esta misma Sala (SSTS 812/2011, de 21 de julio o 4/2017, de 18 de enero) vienen destacando que el llamado «discurso del odio», entendido como la alabanza o justificación de acciones terroristas, no merece la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre y su discurso se basa "en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades" (STS 224/2010, de 3 de marzo)".

x.- El TEDH ha señalado recientemente en sentencia de 13 de Marzo de 2018 que "el apartado 2 del artículo 10 del Convenio, vale no sólo para las "informaciones" o "ideas" acogidas favorablemente o que se consideran inofensivas o resultan indiferentes, sino también para las que hieren, ofenden o importunan: así lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna "sociedad democrática" (Handyside c. Reino Unido,7 de diciembre de 1976, § 49, serie A no 24, y Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GS], no 21279/02 y 36448/02, § 45, CEDH 2007-IV). Tal como lo consagra el artículo 10 del Convenio, la libertad de expresión lleva aparejada unas excepciones que requieren sin embargo una interpretación restrictiva, y la necesidad de restringirla debe estar motivada de forma convincente".

No se trata en este caso de conductas que meramente "hieran, ofendan, o importunan" a la población, sino que no pueden tener amparo en la libertad de expresión por incitar a la violencia y amparar a autores de terrorismo y relacionados con prácticas terroristas con su fomento y reivindicación moral y física. Es conducta con riesgo abstracto.

y.- Señala el TC en esta sentencia que "el artículo 10 § 2 del Convenio no deja apenas margen para restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso y del debate político -en el que esta adquiere la más alta importancia- o cuestiones de interés general".

No se ha tratado en este caso "de debate político ni ideológico". Nada más lejos de la realidad. Se trata de expresiones que llevan reproche penal por las características de sus expresiones y su claro dolo eventual y tendencia provocadora a actos de terrorismo, no al ideario político de nadie.

6.- El riesgo abstracto.

La clave del contenido de la revisión casacional de la sentencia de apelación es, junto con la mención del factor "libertad de expresión" como contrapunto al tipo penal, el riesgo abstracto al citarse que se produce de forma objetiva en función de:

a.- La literalidad de las manifestaciones vertidas,

b.- La persona del autor,

c.- El cuantioso público al que las dirige,

d.- Las circunstancias concretas señaladas, y

e.- Que con las expresiones recogidas en la sentencia a quo el recurrente persigue desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la Democracia, incitando al uso de la violencia con respecto a un representante del Estado, el Monarca o contra los Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado.

f.- Se aprecia también el riesgo abstracto de que algunas de esas manifestaciones y las justificaciones de la actuación de concretas actuaciones terroristas o de la desplegada por los modelos que los puedan constituir, por su aptitud, un incentivo indirecto al lector potencial a apreciar de manera positiva la realización de un acto criminal que pueda acabar debiéndose indirectamente a este enardecimiento a la acción violenta.

g.- El riesgo es evidente. Se constata en el análisis de la sentencia de apelación que "se colocan los mensajes ante 54.000 seguidores, muchos afines a la ideología que implican, como un ejemplo a seguir y singulariza la trayectoria de 6 concretos terroristas, todos condenados por atroces delitos, con la idea de que alguno de sus lectores adopte la decisión de seguir el ejemplo de esa violencia terrorista enaltecida por el opinador líder, seguido por ellos".

h.- El riesgo va asociado al ensalzamiento y enaltecimiento. Se recoge que se ensalza -por meramente compartir su uso antidemocrático de la violencia para imponer creencias- a determinados militantes del GRAPO — PCE ® o del insurreccionalismo GAC condenados por acciones violentas contra determinadas personas con móvil terrorista.

i.- El alegato del recurrente de "la inexistencia actualmente en España de las organizaciones armadas a las que directa o indirectamente podrían hacerse referencia en los mensajes publicados (ETA y GRAPO)". no altera la existencia del riesgo, por cuanto lo es en abstracto, no específico o de resultado, o de realidad palpable. Se trata de valorar si el riesgo en abstracto puede deducirse de las expresiones probadas.

Y es que, en efecto, su contenido pone en riesgo la integridad y seguridad de la familia Real y de los cuerpos y fuerza de seguridad no sólo por lo que objetivamente se dice y pretende, sino además porque se trata de múltiples mensajes que se prolongan en el tiempo y que se expanden "en abierto" a sus seguidores. No se trata de tuits ocasionales, ni producto de un momentáneo desahogo o de provocaciones puntuales previas, sino obra de una actitud reiterada en la que el acusado indica a sus 54.000 seguidores lo que está bien y lo que no, quiénes son modelo y quién no, e incitando a actuar violentamente contra la Corona y los Cuerpos policiales.

Hay riesgo abstracto, no hay libertad de expresión.

Es evidente que se justifica cierto tipo de terrorismo con la intención de conseguir que alguno de los destinatarios retome las acciones terroristas que ensalza poniendo como ejemplo la trayectoria de personas vinculadas a actos de esta naturaleza, con el riesgo que genera que terceras personas, que reciben esos mensajes, retomen la violencia concreta contra instituciones y colectivos reales y determinados de la manera en que lo hicieron los terroristas que se pone de ejemplo.

Expresiones como "Las manifestaciones son necesarias, pero no suficientes, apoyemos a quienes han ido más allá" junto a la foto de Paloma, condenada por terrorismo. O la cita de Sergio como militante asesinado por la policía por "defender nuestros derechos" o de Manuela, exterminada, se dice, por comunista y por lo que "no habrá olvido ni perdón. Lo que no consiguieron es asesinar tu importante legado de lucha, vives más que ellos".

7.- El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 72/2018 de 9 Feb. 2018, Rec. 583/2017).

Se evidencia que no se trata de una situación momentánea, hay reiteración y conducta reiterativa e intencional, aunque no se exija dolo directo, sino que se admita el eventual.

8.- Hay prueba indiciaria que se desprende de los hechos probados que se subsumen en el tipo penal. Lo admite el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 380/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 315/2018.

Los dos motivos se desestiman.

TERCERO.- 3 y 4.- Por inexistencia de delito de injurias y calumnias a la Corona y a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Injurias y calumnias a la corona. (Núm. 1 y 2 del art. 491 del Código Penal).

Se ha condenado al recurrente como autor de Injurias y calumnias contra la Corona y utilización de la imagen del Rey, la pena de DOCE MESES de multa con una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses.

Injurias al Rey (art. 491 CP)

Las expresiones que se citan a continuación han constituido el basamento de la condena por este tipo penal, a saber:

"El mafioso del Alonso de fiesta con la monarquía saudí, entre quienes financian el ISIS queda todo

El ladrón del Alonso no debe dar crédito a la impunidad que tiene para burlarse de nosotr@s

Constancia en la lucha hasta que un día el desahuciado sea Enrique con toda su familia de parásitos enemigos del pueblo

El mafioso del rey dando lecciones desde el palacio millonario a costa de la miseria ajena. Marca España.

Si tanta monarquía quiere el pueblo como dicen los tertulianos mercenarios, que suelten a la familia real sin escoltas por nuestras calles.

Llaman banda criminal a grafiteros y no a la monarquía. Menudo estado demencial

La monarquía mafiosa que da lecciones a países donde nadie es desahuciado. Comic donde aparece el Rey emérito junto a un saudita decapitando.

Los amigos del reino español bombardeando hospitales mientras Rafael se va de putas con ellos

Mientras llaman terrible tiranía a Cuba donde con menos recursos no se desahucia ocultan los negocios mafiosos del Alonso con Arabia Saudí

El estado español dando armas a los criminales amigos de la monarquía para que puedan bombardear Yemen. Que se sepa.

Pilar no le llamara criminal al Rey por vender armas a Arabia Saudí o vivir a todo lujo a costa de la miseria, criminaliza la huelga

Un año más con la mafiosa y medieval monarquía

Además, la letra de la canción contenida en un video reza entre otras expresiones:

"Cuantos millones y millones... han saqueado y derrochado durante tantos años... tantos miembros de la familia real.

Luego los psicópatas que nos gobiernan dicen que no hay dinero... para derechos de primera necesidad.

Pero tienen los años contados... se acerca la república popular. Es la historia de Rafael el Bobón que quieren ocultar... Contar quien es y que hace es delito, apuntaba maneras cuando mató a su hermano Luis (risas).

Quien se cree que fue un accidente... ni Claudio imaginando a Ramiro desnudo cuando miente.

Torrente es un santo al lado de Rafael, ya denunciaron que a Paula maltrata.

Que legitimidad tiene el heredero de Manuel que en juergas y putas nuestra pasta está tirando.

Se ríe de su impunidad en un chalé de Suiza.

Imagínalo borracho diciendo "que buena mi hija".

Con la pija de su amante recuerda cazas de elefantes mientras aumenta el hambre y no hay justicia que lo cace.

A la cárcel van los pobres y no la infanta Raquel, pero medio país le desea la guillotina.

A/o sabe ni hablar, "porqué no te callas". A mí no me cierra la boca semejante canalla.

Rafael el Bobón, capo mafioso saqueando el reino español.

En televisión vomitan que es útil, si claro, pa su camello y pal dueño del puti.

Rafael el Bobón, tomará su palacio la revolución.

No... no habrá Guardia Real que evite que los republicanos juzguemos a Enrique.

Procrear con miembros de la misma familia pasa factura, ya procura la censura proteger su caradura").

Haga lo que haga lo alaba la Guardia Civil y lo arregla con un "me he equivocado y no volverá a ocurrir".

Tertulianos a sus servicios lo amparan diciendo que una república saldría más cara.

Te preguntas como puede manipular tanto... si... pues por todo lo que tienen en el banco.

Dicen en la tele pública "que mona va la princesa"... el pueblo quiere república ese debate no les interesa.

Silencia sus negocios sucios en Arabia Saudí y por contarlos quieren condenarme a mí.

Les venden armas que van al ISIS, lucha contra el yihadismo más falsa que la salida de la crisis.

No soy un súbdito, no me someto apestoso cacique tu trono obsoleto no merece respeto, pronto se irá a pique.

Rafael el Bobón, capo mafioso saqueando el reino español.

En televisión vomitan que es útil, si claro, pa su camello y pal dueño del puti.

Rafael el Bobón, tomará su palacio la revolución.

No... no habrá Guardia Real que evite que los republicanos juzguemos a Enrique.

Viva la república popular de la clase trabajadora.

Una vez más contando la verdad y que los censores se yodan.

2016 y aún como anarquía parece el medievo mientras nos explotan y el Bobón entre lujos se rasca los huevos.

Falso demócrata, mano a mano con la oligarquía fascista, para ir de jefe le vino muy bien el autogolpe del 23F.

Utilizando al pelele convencido de Toribio... pa maquillarse con cuatro reformas superficiales y ganar aún más dinero.

Rafael el Bobón se librará como el fascista de Antonio, pero sus herederos picarán piedra por tanto crimen que no pagan... cada parásito será juzgado.

La historia no perdona ni a la escoria con corona y cada oprimido será juez de una jodida vez.

El futuro será republicano y Rafael el borracho tirano, será recordado como la basura mafiosa que es.

Rafael el Bobón, tomará tu palacio la revolución".

Señala el recurrente que "se hace una reprobación de diferentes conductas del anterior Jefe del Estado que por otro lado son de público conocimiento y que parcialmente detallamos en nuestro recurso de apelación, conductas que en algunos casos de no gozar el Rey Emérito de la protección constitucional de la que disfruta, podría suponer, al menos indiciariamente, la incoación de un proceso penal".

"Si el Rey Emérito mantiene relaciones económicas con regímenes reprobables como el de Arabia Saudí o si ha obtenido unos ingresos millonarios aprovechando su condición de Jefe del Estado, entendemos que las expresiones de "capo mafioso" o "ladrón" entran dentro del derecho a la libertad de expresión amparado por nuestra CE, porque, insistimos, la protección constitucional de la que gozan los miembros de la Corona no es un cheque en blanco para acallar cualquier conducta reprobable de sus componentes.

...

La posición de neutralidad del Rey en el debate político, de árbitro y de símbolo de la unidad del Estado, no lo pone al abrigo de toda crítica en el ejercicio de sus funciones oficiales o -como en los hechos enjuiciados- en tanto que representante del Estado, al que simboliza, en particular de parte de aquéllos que contesten legítimamente las estructuras constitucionales de este Estado, incluyendo su régimen monárquico".

En modo alguno puede admitirse que formar parte de la monarquía suponga una servidumbre de carga que obliga a aceptar la emisión pública de injurias y calumnias vertidas con publicidad con un amplio público que pueda visualizarlas como queda probado en cuanto a la difusión y publicidad que hace el propio recurrente con sus mensajes.

Constan en los hechos probados expresiones tales como "El mafioso del Alonso" de fiesta con la monarquía saudí, entre quienes financian el ISIS queda todo", "El ladrón del Alonso" "Monarquía mafiosa", capo mafioso saqueando el reino español, Les venden armas que van al ISIS

Estas expresiones exceden del derecho a la "libertad de expresión" u opinión, y exceden y traspasan la línea divisoria en el marco de expresiones que puedan "herir" o importunar", en palabras del TEDH a las instituciones, o sus representantes, para entrar en el ámbito del ilícito penal. El hecho probado descrito en las expresiones citadas incluye estas expresiones que no pueden consentirse en una sociedad donde el respeto deba ser la forma de actuar correcta y sus excesos en la medida declarada probada no puede ser admitido bajo ningún amparo. No hay crítica o queja a la monarquía o sus miembros, o incluso a su línea de actuación. Hay frases injuriosas y calumniosas que no pueden tener amparo en la opinión personal del que les expone en red social de amplia difusión. Ni aunque considere que otras personas puedan desaprobar conductas de una persona. Pero una cosa es desaprobar actitudes y otra injuriar y calumniar, porque en estas últimas existe el exceso determinante del ilícito penal.

En ningún modo la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de marzo de 2018 valida y admite que exista esa servidumbre, sino que marca claramente las directrices en orden a la posibilidad de que cualquier persona se le pueda cuestionar o criticar su posición en la vida social y pública. Pero no es el caso que se establece en esta cuestión, sino que se va más allá de la mera crítica pública respecto a la pertenencia a la monarquía y esto es lo que es delictivo y típico en el artículo 490 del Código Penal.

Tampoco puede admitirse, ni se deriva de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de Marzo de 2018, que pertenecer a la monarquía suponga una minusvaloración de los derechos que se tengan a la protección del honor. No se trata de que exista una barrera que no admita crítica la pertenencia a la monarquía, pero sí, al menos, el establecimiento de un plano de igualdad en el sentido de que si un miembro de la monarquía es víctima de injuria o calumnia puede merecer esta conducta el reproche penal que marca el tipo penal del artículo 490.

En el caso de que no se admitiera el reproche penal en supuestos como el presente supondría una anulación de un tipo penal que permite la subsunción en el mismo de los hechos probados que en este caso se citan con expresiones reiteradas tales como "mafioso", "ladrón", "borracho tirano" "basura mafiosa", "capo mafioso saqueando el reino español" "negocios sucios en Arabia Saudí", "ya denunciaron que a Paula maltrata", "Cuantos millones y millones... han saqueado y derrochado durante tantos años... tantos miembros de la familia real.", "monarquía mafiosa que da lecciones a países donde nadie es desahuciado", "negocios mafiosos del Alonso con Arabia Saudí", "entre quienes financian el ISIS queda todo", la banda criminal de la monarquía, o incitando a la violencia como "a Raquel, pero medio país le desea la guillotina", "Rafael el Bobón, tomará su palacio la revolución", "que suelten a la familia real sin escoltas por nuestras calles".

Se trata de expresiones que atentan al honor y que encuentran su ámbito de protección y reproche penal en el art. 491 CP. Recordemos que el art. 18.1 CE garantiza conjuntamente «los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen», aunque son diferentes por su objeto específico, sus límites y sus formas de protección. El bien jurídico que se protege en los delitos de injurias y calumnias es el honor. La doctrina apunta que el honor puede ser interno o externo. El honor interno, sería el «ideal e intangible, que posee el hombre como ser racional y que se identifica con la dignidad de la persona». El honor externo sería el juicio que la comunidad proyecta sobre el individuo, es decir, la reputación o fama social. Ambos tipos de honor han sido objeto de perturbación en este caso con las expresiones proferidas.

El exceso en cuanto a la libertad de expresión es claro y manifiesto.

No puede haber libertad de expresión cuando "se supera la barrera del límite de la mera crítica", y en este caso se supera con creces. Y lo hacemos ponderando las posibilidades que tendría el uso de la libertad de expresión en una sociedad democrática que debe admitir la crítica o los comentarios que molesten o inoportunen, pero no es este el caso. Se trata de claros y graves ataques al honor de la familia real.

En cuanto a la calumnia consiste en atribuir un hecho falso constitutivo de delito a otra persona, sea éste perseguible de oficio o a instancia de parte, por lo que la doctrina señala que constituye un tipo agravado de la injuria. Y aquí la doctrina destaca que se requiere un temerario desprecio hacia la verdad, que debe entenderse en el sentido de que se requiere el dolo, es decir, el conocimiento eventual (doloso) de que el hecho de que se imputa es falso. Por consiguiente, «para estimar que concurre calumnia, a ese conocimiento ha de añadirse el de que la expresión que se profiere es ofensiva, sin que quepa exigir un ulterior animus injuriandi, ni utilizar este elemento como un criterio delimitador entre dos derechos fundamentales (la libertad de expresión y el honor) cuyos respectivos límites han de trazarse objetivamente» Y es aquí donde claramente se sobrepasa con las expresiones antes citadas claramente referenciales de imputación de delitos que conlleva la comisión de la calumnia.

No existe en las expresiones que se citan ninguno de los "animus" excluyentes de este tipo penal que se citan por la doctrina en casos semejantes, y que serían:

1.- El animus criticandi o propósito de criticar o censurar constructivamente el comportamiento ajeno» (STC 51/1989).

2.- Animus narrandi: Elimina toda injuria por desenvolverse dentro del campo jurídico y de la ética.

3.- Animus iocandi: cuando hay una expresión deshonrosa pero dentro de un espíritu de amistad o de broma que excluye toda intencionalidad de ofender. En el caso de la calumnia, hablaríamos del animus difamandi o voluntad de difamar.

Pero sí el Animus injuriandi: es la intención específica de injuriar, de promover en la sociedad el rechazo social hacia una persona mediante una expresión de desprecio, vejativa, pretendiendo el autor causar un daño en el honor del ofendido a través de la imputación (STC 170/1994). Y, además, como se sostiene por la doctrina, la calumnia es un supuesto agravado de la injuria. Se trata de una ofensa al honor a la que hay que añadir la imputación de un delito que puede suponer la posibilidad de que la autoridad judicial instruya el correspondiente sumario contra el agraviado.

Pues bien, lo que el TEDH ha destacado en la sentencia de fecha 13 de Marzo de 2018 es que:

"... En materia de insulto contra un Jefe de Estado, el TEDH ya ha declarado que una mayor protección mediante una ley especial en materia de insulto no es, en principio, conforme al espíritu del Convenio (Colombani y otros c. Francia, no 51279/99, §§ 66-69, CEDH 2002-V, Pakdemirli c. Turquía, no 35839/97, §§ 51-52, 22 de febrero de 2005, Artun y Güvener c. Turquía, no 75510/01, § 31, 26 de junio de 2007, y Otegi Mondragón c España, no 2034/07, §§ 55-56, CEDH 2011). En efecto, el interés de un Estado en proteger la reputación de su propio Jefe de Estado no puede justificar que se le otorgue a este último un privilegio o una protección especial con respecto al derecho de informar y de expresar opiniones que le conciernen t (Otegi Mondragón anteriormente citada§ 55).

El TEDH apunta en primer lugar que el acto que se reprocha a los demandantes se enmarca en el ámbito de la crítica política, y no personal, de la institución de la monarquía en general y en particular del Reino de España como nación. Esta conclusión se manifiesta claramente al examinar el contexto en el que este acto tuvo lugar. Este se produjo con motivo de la visita institucional del Rey de España a Girona, que fue seguida por una manifestación anti monárquica e independentista que tenía como lema "300 años de Alonsos, 100 años combatiendo la ocupación española". Fue después de esta manifestación cuando se produjo una concentración en una plaza de la ciudad donde los demandantes se dirigieron al centro de la misma para dedicarse a la puesta en escena que ha resultado en su condena penal, utilizando una fotografía de los Reyes. Esta controvertida puesta en escena se enmarcaba en el ámbito de un debate sobre cuestiones de interés público, a saber, la independencia de Cataluña, la forma monárquica del Estado y la crítica al Rey como símbolo de la nación española. Todos estos elementos permiten concluir que no se trataba de un ataque personal dirigido contra el rey de España, que tuviera como objeto menospreciar y vilipendiar a la persona de este último, sino de una crítica a lo que el Rey representa, como Jefe y símbolo del aparato estatal y de las fuerzas que, según los demandantes, habían ocupado Cataluña -lo cual atañe al ámbito de la crítica o disidencia política y corresponde a la expresión de un rechazo de la monarquía como institución.

...

El recurso al fuego y la colocación de la fotografía bocabajo expresan un rechazo o una negación radical, y estos dos medios se explican como manifestación de una crítica de orden político u otro.

Un acto de este tipo debe ser interpretado como expresión simbólica de una insatisfacción y de una protesta. La puesta en escena orquestada por los ahora demandantes, aunque haya llevado a quemar una imagen, es una forma de expresión de una opinión en el marco de un debate sobre una cuestión de interés público, a saber, la institución de la monarquía".

Existe un exceso en este caso respecto a lo que trata y analiza la STEDH antes citada y los hechos probados en este supuesto en donde no se produce un mero comentario crítico contra el Rey lo que representa, no se trata de una animadversión a la monarquía y su expresión contraria a lo que representa. Y no puede ampararse el recurrente para hacer los comentarios injuriosos en que la conducta que se injuria es conocida.

Se alega que no tienen carácter ni contenido injurioso con respecto a las expresiones de "capo mafioso" o "ladrón", y se alega que "entran dentro del derecho a la libertad de expresión amparado por la CE, porque la protección constitucional de la que gozan los miembros de la Corona no es un cheque en blanco para acallar cualquier conducta reprobable de sus componentes".

Se expresa que: "La existencia de fortunas personales no declaradas, las relaciones promiscuas con regímenes oprobiosos, las salidas de tono y la lujosa vida de los miembros de la Corona en un contexto general de aumento de la pobreza o la afinidad de sus miembros con el régimen franquista son temas de interés general; son debates que forman parte de la vida diaria de la sociedad española en todas sus vertientes y generan sentimientos muy encontrados que hacen que, entre otras cosas y de acuerdo a estudios sociológicos independientes, sea una institución desprestigiada en comparación a otros tiempos.

Las expresiones declaradas probadas no suponen "un ámbito de la crítica política, y no personal, de la institución de la monarquía en general y en particular del Reino de España". Supone un ataque personal y directo a la Casa Real y a sus miembros de modo despiadado, atacando personalmente a los mismos, y no simplemente una mera discrepancia del recurrente hacia la monarquía como institución del Estado. En modo alguno. Y esta conclusión se lleva a cabo ponderando la libertad de expresión y dónde están sus límites, el alcance de la misma y su proyección. Y en esa actitud de ponderación de la misma y de confrontación de derechos en una sociedad democrática, hay que destacar que, también, en esta misma sociedad democrática en la que se tienen derechos de libertad de expresión existe el mismo derecho de las personas a que no se atente a su honor ni que se les calumnie. Y este es el juego de la ponderación de los derechos de libertad de expresión y el del honor, en donde el exceso exacerbado en el primero entra de lleno en el ataque al segundo.

Todo ello supone un evidente menosprecio a SM el Rey y a la institución que encarna en su persona, afectando al núcleo último de su dignidad por lo que, en este caso, el ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresión resulta, con toda evidencia, contrario al principio de proporcionalidad y, por lo tanto, absolutamente innecesario, superándose con mucho lo que pudieran considerarse críticas hirientes, molestas o desabridas, sin que por tanto el art. 20.1 a) y d) CE deban operar como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta, aunque en este caso se refiera a personas que se dedican a actividades públicas. Y es que ser persona pública no supone estar abierto a que se exprese el resto de la sociedad hacia ella en la forma que aquí se ha expuesto. Es una cuestión de límites y en este caso hay exceso grave. Se excede con mucho la barrera de ese límite y no puede encontrar abrigo la conducta del recurrente en la característica de persona pública del afectado, porque no es mera crítica. Es calumnia, injuria y ataque a su honor.

Ya lo dijo el propio TEDH en su sentencia de fecha 18 de Marzo de 2018, al apuntar que: "No se puede afirmar que la libertad de expresión en el ámbito de la crítica política sea sin embargo ilimitada. El TEDH recuerda que la tolerancia y el respeto de la igualdad de la dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y plural. De ello resulta que en principio se pueda juzgar necesario, en las sociedades democráticas, sancionar, incluso prevenir, todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia religiosa), si se vela por que éstas "formalidades", "condiciones", "restricciones" o "sanciones" impuestas sean proporcionales a la finalidad legítima perseguida".

Debemos recordar, y esto es relevante, que la opinión es libre, pero lo que no es libre es el insulto, la calumnia, el ataque a las instituciones del Estado, el menosprecio grave. Destaca la doctrina que el objeto de la libertad de expresión es la difusión de opiniones, ideas, juicios de valor, apreciaciones, etc. que, por su singularidad, sólo están sujetos al límite de que no se trate de expresiones formalmente injuriosas.

Se incide por la doctrina en que, en otros términos, la libertad de expresión comprende el derecho a la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida o ácida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, siempre y cuando, no se incurra en el insulto formal, o en expresiones intrínsecamente vejatorias, como en este caso se ha producido.

Y, con ello, no está permitido atacar a cualquier persona o institución sobre la que no se comulgue con sus ideas, o con su forma de actuar, porque el ataque injurioso o calumnioso no es libertad de expresión.

Y es por ello, por lo que la doctrina recuerda que fuera del ámbito del ejercicio legítimo de la libertad de expresión se encuentran las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental; en consecuencia, lo único que no entra dentro del ejercicio legítimo de la libertad de expresión son las frases formalmente injuriosas o el insulto, ya que ello no entra en los parámetros de la "crítica".

Injurias y calumnias a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado (art. 504.2 CP)

Lo mismo que se ha expuesto antes cabe decirlo del tipo penal objeto de condena en el art. 504 CP, ya que suponen los hechos probados ataques a la institución de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en tanto en cuanto tampoco supone una crítica a una institución pública como es la policía, sino que supone ataques injuriosos y calumniosos al desempeño de su función como representantes del Estado. Porque los agentes de policía en modo alguno tienen una menor protección que cualquier ciudadano. Y por pertenecer al Estado no pueden ser objeto de hechos delictivos de carácter injurioso calumnioso como coste de los hechos probados.

Tampoco se trata de una crítica vertida en cuanto a cómo funcionan las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

También en esta modalidad se va mucho más allá y se introducen en los hechos probados en mensajes que entran dentro del tipo penal del artículo 504.2 del código penal, y que incitan a la violencia, como antes se ha recogido al tipificar los hechos en el art. 578 CP, tales como:

"Orgulloso de quienes respondieron a las agresiones de la policía".

Ahora van de llorones los antidisturbios cuando han golpeado y torturado siempre a miles y miles de personas, han desahuciado a porrazos, etc.

La policía asesina a 15 inmigrantes y son santitos. El pueblo se defiende de su brutalidad somos "violentos terroristas, chusma"

Policía Nazi-onal torturando hasta delante de las cámaras

¿Matas a un policía? Te buscan hasta debajo de las piedras. ¿Asesina la policía? Ni se investiga bien

¿Guardia Civil torturando o disparando a inmigrantes? Democracia. ¿Chistes sobre fascistas? Apología del terrorismo.

Iñaki asesinado por la policía torturándolo

Policías que te matan a un hijo, siguen impunes y encima piden dinero

Si yo fuera el padre de Jaime se iba a enterar la policía que encima pide dinero por asesinarlo

El policía que mandó disparar provocando el asesinato de Jaime, pide 777.000 euros a la familia por investigarlo. Es para....

La policía siembra racismo y recoge rabia

La policía trata con racismo a los inmigrantes y cuando reciben una hostia en respuesta se hacen las víctimas. El cuento de siempre

Luchar por la educación digna supone que la policía te detenga o abra la cabeza a porrazos, ora vez sucede en Gasteiz

Hoy la policía, enemiga de la democracia, ha abierto cabezas y detenido jóvenes que luchaban por una educación digna

No te vemos tan pesado con los golpes mucho más fuertes de los bombardeos imperialistas o las torturas de la policía

Natalia y Raúl, 12 años de prisión por daños materiales en un a basílica Guardia Civil impunidad por decenas de emigrantes asesinados

Sergio militante del PCE (r) asesinado por la policía por defender nuestros derechos

Militante antifascista relata las torturas que sufrió por parte de la policía".

Vemos que, incluso, en ambos casos, como se apunta en la sentencia de apelación, su contenido, por la vía también del art. 578 analizado en el fundamento precedente, pone en riesgo la integridad y seguridad de la familia Real y de los cuerpos y fuerza de seguridad no sólo por lo que objetivamente se dice y pretende, sino que, además, porque se trata de múltiples mensajes que se prolongan en el tiempo y que se expanden "en abierto" a sus seguidores. No se trata de tuits ocasionales, ni producto de un momentáneo desahogo o de provocaciones puntuales previas, sino obra de una actitud reiterada en la que el acusado indica a sus 54.000 seguidores lo que está bien y lo que no, quiénes son modelo y quién no, e incitando a actuar violentamente contra la Corona y los Cuerpos policiales.

Y en estos dos casos de ataques al Rey y a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, además de hostigamiento verbal contra el Rey y los Cuerpos Policiales, hay concretos actos de apoyo explícito a la violencia que se use contra ellos. De la literalidad de los tuits, en relación con el contexto en que fueron emitidos, como una opinión personal del autor desconectados de lo que podría suponer una crítica política, se puede advertir que aparecen como medio idóneo para suscitar reacciones violentas, minar la confianza en las instituciones democráticas, avivar el sentimiento de desprecio y odio contra esas instituciones y menoscabar la dignidad de las personas. No es libertad de expresión. Es odio y ataques al honor.

Ponderación de la libertad de expresión ante el caso concreto circunscrito a los hechos probados de los que se desprende la comisión de delitos del art. 578, 504.2 y 491 CP.

Este concepto de la libertad de expresión es un derecho fundamental o un derecho humano, consagrado en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

En el Artículo 19 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos", se lee: "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y de recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión".

Recordemos, también, que la "Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" de 1969, en el Artículo 13. señala:

"Libertad de pensamiento y de expresión.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección y gusto.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás.

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, orientación sexual, religión u origen nacional".

No obstante, destacamos de antemano una cuestión que es fundamental en este tema acerca de los delitos de odio y la libertad de expresión, ya que se matiza expresamente que esta libertad "no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás".

Con ello, el primer límite se marca en dos vías:

1.- Que la existencia de responsabilidades por excesos en el uso de la expresión debe estar reconocida por la Ley, lo que se enmarca en el respeto al principio de legalidad y

2.- Que debe asegurarse el respeto a la reputación de los demás.

Bajo este inicial prisma debe preservarse que esta libertad de expresión no puede configurarse como una especie de puerta abierta a un escenario donde cabe todo, donde todo se puede decir, y donde las expresiones, aunque atenten contra la dignidad de los demás, las humillen, desprecien o lo hagan por descrédito, son modos y formas de actuar válidas.

Viene a ser definido como un medio para exponer las ideas, y así fue concebido durante la época de la Ilustración. La relevancia de la libertad de expresión resulta básica y fundamental para el desarrollo de un país, porque sin libertad de expresión no es posible el desarrollo intelectual de una sociedad, y sin esta premisa quedan cercenados todos los derechos de los individuos que conforman la sociedad. Se recuerda en los estudios sobre la libertad de expresión que para filósofos como Montesquieu, Voltaire y Rousseau la posibilidad del disenso que dimana de la libertad de expresión basada en la capacidad de pensar lo que está mal, o que sectores de la sociedad no están funcionando correctamente, y expresarlo públicamente fomenta el avance de las artes y las ciencias y la auténtica participación política. Además, fue uno de los pilares de la Guerra de Independencia de los Estados Unidos (Primera Enmienda) y la Revolución francesa, hechos que revolvieron las cortes de los demás estados occidentales.

John Stuart Mill fue uno de los grandes defensores del concepto básico sobre la libertad, influenciada por Joseph Priestley y Josiah Warren, y dentro de ella, de la libertad de expresión, y consiste en el hecho de que el individuo ha de ser libre para hacer cuanto desee mientras no dañe al prójimo. Por ello, cuando al usar la pretendida libertad que se maneja por quien utiliza el discurso del exceso punible en las expresiones se está realizando una quiebra en el ejercicio de la libertad, pasando a constituirse en libertinaje, cuando este ejercicio de la expresión supone un ataque o daño a los demás, lo que incide en los delitos de odio, por ejemplo, cuando se llevan a cabo conductas que están inmersas en los arts. 510, 578 o 490 y 504 CP, ya que en el primero las acciones de este tipo penal van dirigidos a conductas de odio, hostilidad, discriminación, menosprecio, descrédito, humillación contra los demás, destacando el tipo del art. 510 CP determinadas condiciones del sujeto pasivo del delito y las razones personales o subjetivas por las que se realizan tales actos dirigidos a concretos sujetos pasivos del delito, mientras que el tipo penal del art. 578 CP se circunscribe a los delitos tipificados en los arts. 572 a577 CP y en los dos últimos casos se circunscribe a las injurias y calumnias por el sujeto que las recibe como especialidad.

Pero esa libertad a la que apela John Stuart Mill la desarrolla este autor en su obra Sobre la libertad destacando que A fin de ilustrar más completamente el error de negarse a oír a determinadas opiniones porque nosotros, en nuestro propio juicio, las hayamos condenado, será conveniente que fijemos la discusión en un caso concreto; y elijo, preferentemente, aquellos casos que son menos favorables para mí, en los cuales el argumento contra la libertad de opinión, tanto respecto a la verdad como a la utilidad, está considerado como el más fuerte. Supongamos que las opiniones impugnadas son la creencia en Dios y en la vida futura, o algunas de las doctrinas corrientes de la moralidad. [...] Pero debe permitírseme observar que no es el sentirse seguro de una doctrina (sea ella cual sea) lo que yo llamo una presunción de infalibilidad. Ésta consiste en tratar de decidir la cuestión para los demás, sin permitirles oír lo que pueda alegarse por la parte contraria. Y yo denuncio y repruebo esta pretensión igualmente cuando se refiere a mis más solemnes convicciones. Por positiva que pueda ser la persuasión de una persona no sólo de la falsedad, sino de las consecuencias perniciosas de una opinión —y no sólo de estas consecuencias perniciosas, sino para adoptar expresiones que terminantemente condeno de su inmoralidad e impiedad—, si a consecuencia de este juicio privado, aunque esté apoyado por el juicio público de su país o de sus contemporáneos, prohíbe que esa opinión sea oída en su defensa, afirma quien tal haga, su propia infalibilidad. Y esta presunción, lejos de ser menos reprensible o peligrosa, por tratarse de una opinión que se llama inmoral e impía, es más fatal en este caso que en cualquier otro.

En la antigua Grecia (año 507 a.d.c) la libertad tenía dos aspectos: la libertad política y la libertad individual, y la libertad de expresión era un aspecto muy importante de la libertad individual.

Además, la palabra griega para designar la libertad de expresión es parrhesia, y la translación directa es "hablar con libertad".

La parrhesia era muy importante para los antiguos atenienses; en los tribunales y en las ágoras los atenienses tenían la libertad de decir casi cualquier cosa, y en el teatro los autores teatrales explotaban su derecho de reírse de todo el mundo. Sin embargo, el transcurso del tiempo ha ido exagerando esa libertad de expresión inicial que se vislumbraba como símbolo del progreso frente al silencio impuesto de la censura hasta llegar a la comisión de ilícitos penales por medio de una expresión que traspasa las fronteras y límites de lo permisible.

En esta tesis, el alegato del recurrente no puede ampararse en lo que incide como "libertad de expresión", ya que no se trata de la censura de la "opinión" libre sobre el mal funcionamiento de instituciones, colectivos, o personas, sino de ataques a los demás bajo la fórmula de la injuria, calumnia, hostilidad, discriminación, menosprecio, descrédito, o humillación.

Por ello, el libre pensamiento es esencial bajo la tesis de Mill para el descubrimiento de la verdad. De igual modo, y en la misma línea, Oliver Wendell Holmes Jr. y Louis Brandeis, juristas estadounidenses, acuñaron el argumento del mercado de ideas. Relacionaron estos autores esta idea con la libertad de comercio, destacando que la verdad de una idea se revela en su capacidad para competir en el mercado, bajo la filosofía de que estando en igualdad de condiciones con las demás ideas (libertad de expresión), los individuos apreciarán qué ideas son verdaderas, falsas, o relativas. Y para ello es necesaria una libertad de expresión.

Pero al hilo de lo aquí expuesto el denominado por estos autores como el mercado de las ideas no puede tener soporte bajo la difusión de aquellas que sean tenidas por buenas y válidas para su autor por sus cuestiones o convicciones personales acerca de ideas o hechos concretos sobre actuaciones de terceros y ejerce su ideario, pero bajo el manto de la injuria, calumnia, hostilidad, discriminación, menosprecio, descrédito, o humillación. En esta línea, este discurso del exceso verbal punible no entra en la pretendida libertad de expresión, sino que entra en lo que podría denominarse como el libertinaje de expresión, que si se reúnen los elementos de los tipos penales de los arts. 510 y 578 CP serían constitutivos de delito y en los casos de los arts. 490 y 504 injurias y calumnias.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- Por último, con respecto al escrito de fecha 1 de abril de 2019 presentado por el recurrente en relación a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo nº 449/2019, de 3 de abril de 2019, anulándose el RD 527/2017 con respecto al nombramiento de dos Magistrados y alegando el recurrente "la indefensión provocada a mi patrocinado por haber sido juzgado por una terna de magistrados, de los cuáles dos de ellos ocupaban irregularmente la plaza en la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional" hay que recordar que este mismo tema ya fue tratado por esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 458/2019 de 9 Oct. 2019, Rec. 10194/2019, en cuyo FD 30º ya se destacó que "el juicio se celebró ante los jueces ordinarios predeterminados por la ley, siendo indiferente que, con posterioridad, revisando las normas administrativas que rigen los nombramientos judiciales, un tribunal entendiera que su designación no debió producirse.

La determinación de la "habilidad legal" y competencia judicial se determina al momento de la celebración del juicio, no ex post, ya que la determinación de la nulidad de un nombramiento no determina que los actos judiciales realizados durante la vigencia del nombramiento sean nulos o anulables. En modo alguno. La nulidad de nombramientos judiciales solo produce los efectos ex nunc.

La declaración judicial de una nulidad de pleno derecho, establece que esa relación jurídica jamás existió, se crea una ficción jurídica que da como resultado como que no nació nunca, por ello se dice que tiene efecto "ex tunc", retrotrayendo todo al momento anterior al "pretendido" inicio de la relación cuestionada y decretando que todos los efectos desplegados en ese espacio de tiempo (desde su inicio hasta el momento de la declaración), jamás han existido en el mundo jurídico.

Pero en modo alguno la sentencia citada opera una nulidad ex tunc, sino ex nunc.

Así, por el contrario, cuando se anula una relación jurídica, la nulidad no es de pleno derecho y por lo tanto es "ex nunc", o sea, que todos los efectos jurídicos hasta la declaración de su anulabilidad permanecen vigentes, y a partir de ese momento, ya la relación jurídica deja de desplegar efectos.

Los Magistrados citados por el recurrente tenían la competencia y habilitación para resolver el recurso de apelación del presente caso, sin que en modo alguno la nulidad de un nombramiento judicial provoque la nulidad de todas y cada una de las resoluciones dictadas por los Magistrados cuya designación haya sido anulada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Lo que se retrotraen en estos casos son las circunstancias del concurso seguido al efecto para el nombramiento, como de forma expresa recoge la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia 449/2019 de 3 Abr. 2019, Rec. 480/2017, pero no los actos judiciales realizados al abrigo de ese mismo nombramiento, aunque posteriormente haya sido declarado nulo".

Con ello, los actos judiciales realizados por Magistrados cuyo nombramiento se anula posteriormente son válidos, ya que el elemento determinante es si gozaban de autoritas y potestas judicial al momento de dictar la sentencia, sin que la sentencia dictada de nulidad del nombramiento tenga, en ningún caso, efectos retroactivos.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim).