PRIMERO.- El sindicato UGT interpuso la demanda de despido colectivo solicitando la nulidad del mismo y subsidiariamente que se declarara injustificado.

La nulidad la fundamenta en la existencia de un grupo empresarial que no fue reconocido por las demandadas. Alega que existe una apariencia externa de unidad de dirección, con un único socio y administrador, en dos empresas que comparten domicilio social y que realizan una gestión conjunta, teniendo en cuenta que no se entregó documentación económica de Wellnessport.

Entiende el actor, que no se siguió el procedimiento establecido en el RD 1483/2012 de 29 de octubre por esa falta de información contable, no se comunicó a los representantes de los trabajadores el despido colectivo, no se atendieron las propuestas de los trabajadores, no se aportaron las cuentas del ejercicio 2019 ni la previsión del ejercicio 2020 teniendo presente cuándo se inició el proceso, no se entregó la clasificación profesional de los trabajadores y en la Memoria no resulta clara la causa del despido. Niega por tanto que haya existido buena fe en la negociación por esa falta de documentación y de atención a las propuestas, y por la falsedad de las cancelaciones cuando es la empresa, sostiene el actor, quien ha anulado las reservas, de ahí la devolución de las fianzas.

Subsidiariamente sostiene la injustificación del despido porque estaba vigente el ERTE suspensivo por fuerza mayor que fue considerado suficiente y proporcional para paliar la situación económica de la empresa, negando la proporcionalidad de la medida acordada.

SEGUNDO.- La nulidad se sostiene en la no aportación de la clasificación profesional de los trabajadores, de las cuentas del ejercicio 2019 ni las provisionales de 2020 y toda la relativa al grupo de empresas.

Los artículos 3 y 4 del RD 14783/2012 de 29 de octubre del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, establecen la documentación que debe aportar la empresa a la negociación del despido colectivo y cuando su causa es económica.

Sobre las consecuencias de la no aportación, el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de octubre de 2015 (r. de casación nº 172/2014) recoge la doctrina previa sobre la documentación obligatoria a presentar en estos casos y su consecuencia y dice :

"a).- «... la principal finalidad del precepto [ art. 6 RD 801/2011 ; art. 4.2 RD 1483/12 ] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente ... En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos».

b).- «... el examen de las exigencias formales que ha de cumplir el periodo de consultas ha de hacerse partiendo de la finalidad perseguida por la norma y ésta no tiene otra sino la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. Y precisamente en este sentido «se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos».

c).- «... no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS , sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada... Y nos referimos a la «trascendencia» de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario «deberá aportar»], así como del 124 LRJS [se «declarará nula la decisión extintiva» cuando «no se haya respetado lo previsto» en el art. 51.2 ET , conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012 ; y cuando «el empresario no haya ... entregado la documentación prevista» en el art. 51.2 ET , de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012 ], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC ] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS ]».

d).- «En suma, el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso. La nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del art. 51 ET ".

La Memoria presentada por la empresa al representante de los trabajadores el 29 de julio, dice que la causa del despido son las pérdidas actuales, previendo que fueran incluso mayores al haberse anulado todas las reservas. Para ello aporta las cuentas cerradas de los ejercicios 2017 y 2018 y un balance provisional de 2019, teniendo en cuenta que Micarbri se subrogó en las relaciones laborales el 1 de agosto de 2019. En la Memoria nada se refiere a Welnessport, pero si, en el epígrafe "situación laboral", al Restaurante La Torre SA en quien dice se subrogó.

Resulta patente que el legal representante de los trabajadores no pudo conocer la situación real y actual de la empresa al mes de julio de 2020 con la documentación aportada, dado que conforme con la Ley de Sociedades de Capital(artículo 253), tenía que tener cerradas las cuentas del ejercicio 2019 y sólo se aporta una previsión; nada se aporta del ejercicio 2020 cuando el ERTE suspensivo es de 14 de marzo.

Por tanto las consecuencias de los defectos son distintas, aplicando a la falta de documentación económica la consecuencia prevista en el artículo 124.11 de la LJS porque la nulidad del despido por esta causa viene ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del art. 51 del ET como sucede en este caso en que los datos proporcionados por la empresa son claramente insuficientes. Se aportan datos irrelevantes en atención a la fecha de subrogación de la empresa Micarbri SL (declaración del impuesto de sociedades de los ejercicios 2017 y 2018), y sin validez alguna al aportar las que denomina cuentas provisionales, sin venir firmadas o selladas y carecer de contraste documental alguno, cuando la empresa se subrogó en los contratos de trabajo el 1 de agosto de 2019, pero no se aportan las del ejercicio 2019 ni la previsión del 2020, retrotrayendo la información a datos innecesarios y omitiendo los actuales y exigidos por la norma.

TERCERO.- El actor alega que existe un grupo empresarial a efectos laborales y no se aportó documentación alguna al respecto en los términos del artículo 4.5 del Reglamento de 2012 que dice:" Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento."

Es decir, la obligación de presentar documentación contable de las empresas del grupo está condicionada, en primer lugar a la obligación de presentar cuentas consolidadas.

El legislador, en el artículo 42 del Código de Comercio, considera que una empresa estará obligada a realizar un informe consolidado y a presentar unas cuentas anuales consolidadas cuando haya una vinculación entre dos o más sociedades que constituya un grupo de sociedades, estando obligada a hacerlo la sociedad dominante (cabecera del grupo), partiendo de las cuentas individuales de las sociedades que forman el grupo y en las que se han eliminado los saldos y operaciones entre las compañías que lo integran.

En el mismo sentido regula el artículo 2 del RD 1159/2010 de 17 de septiembre por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas la obligación de este tipo de cuentas.

En el presente caso no se acreditó que exista obligación ni mercantil ni fiscal de presentar cuentas consolidadas.

El segundo caso en que deben presentarse las cuentas de las otras empresas del grupo, cuando no tengan obligación de la consolidación de las cuentas, además de las de la empresa que intenta el despido colectivo, es cuando tengan domicilio en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.

Esas cuentas deben estar auditadas si la empresa tiene esa obligación.

El presupuesto es que las empresas constituyan un grupo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015(r. de casación nº 172/2014) ya citada, recoge la doctrina sobre el grupo de empresas y dice:

"a)Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo».

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad".

Esta misma sentencia examina los requisitos complementarios, en un pronunciamiento que se mantuvo en otras posteriores.

Dice: "Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de «prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"».

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante."

En el presente caso las empresas demandadas tienen el mismo domicilio social y el mismo socio único que es el administrador.

Los objetos sociales son muy variados pero distintos en ambos casos y tienen en común únicamente la actividad de restauración, sin que se haya acreditado la existencia de deudas o créditos entre ambas.

Debe distinguirse entre cuatro supuestos que llevarían aparejada la responsabilidad solidaria; resumidamente, son: a) constitución de un grupo de empresas para llevar a cabo el ocultamiento del patrimonio en fraude de los acreedores; aquí la solidaridad derivaría del art. 6.4 del Código Civil ( ) , sobre actuación fraudulenta, y del art. 24.1 de la CE, sobre tutela judicial efectiva. b) empresa creada lícitamente pero con confusión en la dirección y en la administración, y con patrimonio común e indiferenciado con la persona de su propietario; la solidaridad provendría del art. 1.2 del ET, al constituir las diversas sociedades una comunidad de bienes. c) inexistencia de actuación fraudulenta o de confusión patrimonial, sino constitución de un grupo de empresas lícitamente, estando perfectamente diferenciados los patrimonios, pero prestando servicios los trabajadores indistintamente para las empresas o personas que actúan a su vez como empresarios; la solidaridad enlazaría con la prestación indiferenciada de servicios. d) supuestos que generan la responsabilidad de los administradores a la luz de reglas contenidas en la Ley de sociedades anónimas o en la de responsabilidad limitada; la solidaridad arrancaría de normas contenidas en esas leyes sobre sociedades de capital.

La sentencia del Tribunal Supremo dicada por el Pleno el 21 de noviembre de 2019(r. de casación nº 103/2019) reitera la jurisprudencia previa y matiza:" En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable"; e) que con elemento "creación de empresa aparente" -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo"; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante...........Tras la precedente exposición de la doctrina hasta la fecha sostenida por la Sala, tan sólo resta tratar sobre el alcance que deba darse al hecho de que los Reglamentos sobre procedimientos de despido colectivo [ art. 6 RD 801/2011 ; y art. 4 RD 1483/2012 ] impongan a la empresa dominante del grupo -concurriendo ciertas circunstancias- la obligación de aportar determinados documentos. Para el Tribunal, este dato no altera nuestros precedentes criterios sobre la responsabilidad del grupo, y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la "limpieza" de relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales - determinantes de responsabilidad solidaria- a que más arriba se ha hecho referencia. Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas [extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz], esta importante consecuencia se habría establecido -razonablemente- con carácter expreso. Conclusión que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59, y que niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla [STJCE 10/Septiembre/2009 , Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58]."

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2001 (r. de casación para la unificación nº 139/2001) examina los requisitos fundamentales y accesorios vistos en relación con la teoría del levantamiento del velo y dice "Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero de seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone «la realidad de la vida y el poder de los hechos» o «la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas»; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y «su» sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento."

En el presente caso existieron dos relaciones laborales diferenciadas con cada uno de los trabajadores , suscritas sucesivamente por Wellnessport y Micarbri, con instrucciones recibidas desde cada una de ellas por lo que no existe una prestación laboral indiferenciada, que tampoco es uno de los motivos esgrimidos por el actor para entender que existe un grupo de empresas.

No se acredita la confusión entre los patrimonios de ambas sociedades, porque ni siquiera una participa en otra como persona jurídica ni hay utilización conjunta de infraestructura, más allá del domicilio social, ni de medios de producción comunes. El actor tampoco aporta en su demanda ningún otro dato fuera de la composición social.

No se acreditó que exista unidad de caja ni uso abusivo de la dirección unitaria ni utilización fraudulenta de la personalidad, como se requiere para establecer la responsabilidad porque nada anormal es el que ambas sociedades tengan el mismo administrador ni que un trabajador preste servicios para ambas. Del hecho de que el administrador y otro trabajador fueran los que autorizaban las compras, como declaró el testigo, tanto cuando el empleador era Wellnessport como cuando lo era Micarbri, ni de la referencia contenida en la Memoria a la subrogación desde Restaurante La Torre SA, se concluye una ocultación ni perjuicio a los trabajadores, cuando la relación laboral estuvo formalizada debidamente con ambas empresas sucesivamente; así lo entendió el Tribunal Supremo en la sentencia citada cuando ciertas actividades administrativas de una empresa las desarrollaba un número relevante de trabajadores de la otra.

Por tanto no existe un grupo empresarial ni la obligación de presentar la documentación contable de la empresa Wellnessport.

CUARTO.- Micarbri tenía autorizado un ERTE por fuerza mayor al amparo del artículo 22 del RD 8/2020 de 17 de marzo y disposiciones sucesivas.

Ese artículo contempla la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas de fuerza mayor que describe como que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, con los efectos del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores.

El artículo 23 del mismo RD 8/2020 contempla la suspensión de los contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La Disposición Adicional 6ª de la misma norma limita los despidos en los casos del artículo 22, porque esa medida está sujeta "al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes."

Contempla excepciones para la extinción motivadas por disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. El incumplimiento de ese compromiso conlleva la obligación de reintegrar las cotizaciones exoneradas.

En el presente caso el sindicato actor sostiene que la causa del despido colectivo es la misma que justificó el ERTE de suspensión y se produjo dentro de su periodo de vigencia, teniendo en cuenta que fue prorrogado primero hasta el 30 de junio de 2020 y luego, por el RD 24/2020 de 26 de junio, hasta el 30 de septiembre del mismo año.

El artículo 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo estableció que "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido." Es aplicable durante la vigencia del estado de alarma.

Una vez levantado el estado de alarma debe tenerse en cuenta la jurisprudencia sobre la suspensión de los contratos y el despido posterior, como la sentencia de 17 de julio de 2014 (r de casación nº 32/2014) que razona: "ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» ( SSTS 12/03/14 -rcud. 673/13 -; y SG 16/04/14 -rco 57/13). Y en la misma línea hemos indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias ( STS SG 18/03/14 - rco 15/13 ).

Abundando en la misma línea, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio «pacta sunt servanda» se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio -acuerdo- en su inicial contexto ( SSTS 04/07/94 -rco 3103/93 ; ... 26/04/07 -rco 84/06 -; 30/05/11 -; ... y 17/12/13 -rco 107/12 -). Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia [ art. 1258 CC] y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del art. 1256 CC, a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC - que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla ( STC 73/1988, de 21/Abril , FJ 5. SSTS -entre las recientes- 27/09/11 - rcud 4146/10 -; 24/01/13 -rco 22/12 -; 11/03/13 -rco 70/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; 30/09/13 -rco 97/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; y 26/12/13 -rco 291/11 -)."

El despido colectivo que intenta la empresa, se basa en causas económicas como son las pérdidas que según la documentación presentada a los trabajadores, son las previstas para el año 2019 porque los resultados de los ejercicios 2017 y 2018, además de ser irrelevantes por la fecha de la subrogación, fueron positivos y el IVA declarado en 2019 fue compensado, con resultado final positivo.

Esos datos, si bien formalmente son distintos del cierre obligado, no son nuevos, además de no quedar acreditados como se dijo anteriormente, porque datan de antes del 14 de marzo de 2020, lo que en aplicación de la jurisprudencia vista impide que sean causa del despido colectivo. Tampoco puede tenerse en cuenta que concurran hechos trascendentes, como parece referirse en la carta de despido a las cancelaciones de todos los eventos para el segundo semestre de 2020, porque no resulta acreditado tal hecho. En primer lugar porque no consta la cancelación por los clientes, que es a lo que se refiere la carta, sino que consta la devolución de la fianza, lo que lleva a pensar que fue una anulación por parte de la empresa. En segundo lugar tal y como se declara probado, el número de reservas es muy superior al de fianzas devueltas, lo que tampoco concuerda con el motivo de la empresa, de entender que eran anulaciones de los clientes.

Ello se relaciona con el principio de buena fe exigido en el artículo 51.2 del Estatuto de los trabajadores, sobre el que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de mayo de 2013, comentó lo siguiente:" Ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»]; b) desde el momento en que el art. 51 del ET instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial."

En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 (r. 249/2013 se explica que " No puede hablarse de una postura inamovible de la empresa ... El hecho de que, al no alcanzarse un acuerdo, la decisión empresarial final se limitara a la indemnización legal de 20 días, sin otras mejoras, no puede afectar a la calificación de la actitud de la empresa durante el periodo de consultas. La inamovilidad contumaz como prueba de carencia de buena fe la apreciamos en el caso resuelto en la STS/4ª/Pleno de 20 marzo 2013 (rec 81/2012 ), pero porque allí se daba la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio. Precisamente, indicábamos que cabía negar que se hubiera desarrollado un verdadero periodo de consultas "y no tanto porque no se moviesen las posiciones empresariales en el curso de las tres reuniones, sino porque a lo anterior se une también el dato significativo de la referida desinformación de los representantes de los trabajadores y la constancia inicial y final inamovible de extinguir desde el principio y sin información relevante la totalidad de los contratos de trabajo".

La consecuencia del despido colectivo basado en las mismas causas que el ERTE durante el estado de alarma por razón del COVID, es la nulidad no la injustificación del despido como alega el actor, al igual que por el incumplimiento de la empresa de entregar la documentación exigida y necesaria para un adecuado conocimiento en la negociación, con los efectos del artículo 124.11 de la LJS.