HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El demandante, D . Ángel, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa TALLERE S VICENTE ÁLVAREZ SL desde el día 17-7-2013, con la categoría de profesional de especialista , y salario bruto mensual de 2277.39 €, incluida prorrata de pagas extras. Prestaba sus servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en Villamuriel de Cerrato.
SEGUNDO.- El trabajador había disfrutado de su período de vacaciones del 30.3.20 al 12.4.20 (Doc. 6 de la demandante).
TERCERO.- El día 8.4.20 y el día 10.4.20 el trabajador mantuvo varias conversaciones a través de la aplicación WhatsApp con el gerente de la Compañía Justino, cuyo contenido se da por reproducido (doc. 9 de la demandante).
CUARTO.- El día 11.4.20 el trabajador a través de la aplicación WhatsApp remite al gerente de la compañía un mensaje con el siguiente contenido literal: " Hola Justino. Tras informar esta mañana de mi estado de salud, me acaban de llamar del SACYL. Orden de, mínimo 14 días de confinamiento absoluto y baja laboral, por posible positivo en Covid-19. Seguimiento y evolución por mi médico de cabecera. Te mantendré informado ".
QUINTO.- En fecha 16 de abril de 2020 la empresa demandada entregó al trabajador un carta por la que le comunicaba su despido disciplinario del siguiente tenor literal: " Muy señor mío:
La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, en base al Ar t. 54.2 delEstatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 49, faltas graves, apartados b ) y e). artículo 50- faltas muy graves, apartado b), apartado k ) y apartado d) del Convenio Colectivo aplicable de Sector, esto es, la inasistencia no justificada al trabajo de dos a cuatro días, durante el período de un mes (Bastará una sola falta al trabajo cuando ésta afectara al relevo de un compañero o si como consecuencia de la inasistencia se ocasione perjuicio de alguna consideración a la empresa). La inasistencia al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes, la desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros de trabajo, salvo que sean debidos al abuso de autoridad y la simulación de enfermedad o accidente.
Tal y como Vd. conoce, la actividad de nuestra empresa es de gran complejidad no contando con personal cualificado en el mercado y necesitando contar con todo el personal para atender a nuestros clientes y más en épocas como estas que, si bien es cierto que son nuevas para todos, si que han servido para comprobar la profesionalidad de la mayoría de los trabajadores de nuestra compañía.
En estos días tan convulsos para todos, después de haberse decretado el estado de alarma, hemos pasado por días muy duros en los que no había carga de trabajo para todo el personal, hecho este que hacía peligrar los pagos y, por otro lado, el intentar salvaguardar la seguridad y la salud de nuestros trabajadores con los medios que disponemos y que hemos peleado para conseguir.
En la última semana de marzo y primera de abril, negociamos con la plantilla el disfrute de vacaciones de la mitad de la plantilla cada semana, de tal manera que podíamos dar carga de trabajo a nuestro personal, no nos veíamos obligados en esta situación a tomar medidas suspensivas y/o extintivas y se ofrecía un descanso al personal, merecido, y que ayudaba en algún modo también a salvaguardar su salud.
Pues bien Vd. estaba disfrutando su período de vacaciones en la semana del 6 al 12 de abril, por lo que debía incorporarse el lunes 13 y más teniendo en cuenta que sorpresivamente, se había incrementado la carga de trabajo y había iniciado sus trabajos RENAULT , MICHELÍN e IVECO, entre otros, hecho este que a nosotros nos nutre de trabajo, lo que nos ayuda a pagar nuestros salarios que, por qué no decirlo, no son bajos.
El día 8 de abril, el gerente de la compañía. D. Justino, se pone en contacto con Vd. telefónicamente para comunicarle en que horario finalmente debía incorporarse ya que, entre las medidas tomadas, habíamos establecido, de manera temporal la jornada continuada para que los trabajadores no tuvieran que hacer varios viajes al día. Una vez que consigue hablar con Vd., le comunica al gerente que no quiere ir a trabajar hasta que no pase el estado de alarma, que lo que debería hacer es cerrar la empresa y darlos a todos descanso.
D. Justino le dice que eso es imposible, que está así pactado y que todos debemos trabajar y que no va a descansar él para que sus compañeros vayan todos los días, siendo del mismo valor la vida familiar y la salud de sus compañeros que de la suya.
Inmediatam ente Vd. envía mediante Whats App solicitud de vacaciones hasta el día 26-04-2020, haciendo un total de 8 días laborales (mediante foto).
A dicho mensaje, D. Justino le contesta (literal):
Buenas tardes Ángel. En la conversación telefónica mantenida nada me has dicho de que quieras vacaciones. Me has dicho que es tu intención no volver a trabajar hasta que no finalice el estado de alarma. Entenderás que nos está constando mucho en esta situación mantener viva nuestra empresa y garantizar lo primero un puesto de trabajo para cuando todo esto acabe y lo segundo, un sueldo digno q llevarnos a casa y del que todos con mucho esfuerzo vamos consiguiendo. Tus vacaciones finalizan el domingo y el lunes te debes incorporar a tu puesto. Entenderías que hiciéramos todos lo mismo? El lunes precisamos de tus servicios para poder seguir trabajando con la normalidad posible en esta circunstancia. Por ello, de no incorporarte a tu puesto como es tu intención, nos veremos obligados a tomar medidas disciplinarias en defensa de los intereses de todos los que formamos la empresa al mismo tiempo q comunicaremos dicha circunstancia todos los organismos involucrados. Esperando tu comprensión y apelando a tu responsabilidad, recibe un saludo.
Pasado ya un tiempo, Vd. por el mismo medio, contesta (literal):
Hola Justino. Una vez repuesto del shock tras tu respuesta, la cual me ha generado estrés y ansiedad, pienso que en la situación en la que estamos, lo primero, único, importante y esencial, es la salud y seguridad de las personas, pasando a un segundo plano trabajo, nómina y resto de cosas (cosa que te he transmitido en repetidas ocasiones).
Dicho esto y en vista de las amenazas disciplinarias que me realizas, me veo obligado a ir a trabajar el lunes 13.4.2020.
Para ello necesito que me informes del horario a realizar (si éste ha variado).
Si dicho horario ha variado, necesito un nuevo Permiso de Trabajo, sellado y firmado para poder desplazarme bajo la Legalidad actual.
Necesito además que me asegures que a la hora de entrada, mi lugar de trabajo esté limpio y desinfectado convenientemente (ya que por mi puesto y durante mi periodo de vacaciones, han pasado diversos compañeros), además de tener a mi disposición los elementos básicos de protección (guantes, mascarilla y gel hidroalcohólico).
Sin más, quedo a la espera de tu contestación.
A esto el gerente le contesta en un estado lógico de enfado: Hablamos el lunes pero vamos que digas a esta altura que hables de amenazas tiene narices la cosa....tienes tu mascarilla, gel y guantes a tu disposición.
El sábado día 11, se pone nuevamente usted en contacto con el gerente de la empresa, igualmente mediante la aplicación WhatsApp y le dice: Hola Justino. Tras informar esta mañana de mi estado de salud, me acaban de llamar del SACYL. Orden de, mínimo 14 días, de confinamiento absoluto y baja laboral, por posible positivo en covid-19.Seguimiento y evolución por mi médico de cabecera. Te mantendré informado.
Hoy no figura su baja en ningún sistema de seguridad social, y habida cuenta de que esta situación se ha denunciado a los estamentos involucrados, nos informan igualmente de que no constan ningún proceso de incapacidad temporal a su nombre, por lo que Vd. no ha acudido a su puesto de trabajo durante cinco días, en concreto los días 13,14,15,16 y hoy 17 de abril sin justificación.
Por todo ello entendemos que, si bien es cierto que es realmente complicado, en su estado, en el que ha comunicado que se cuida mucho Vd y su familia y que no sale de casa, haber sufrido un contagio, entiende esta parte que Vd. ha cumplido su amenaza, aprovechándose de la situación tan preocupante por la que atravesamos y la saturación de nuestra seguridad social y de nuestros médicos, y de la preocupación que ahora mismo genera en estos que cualquier ciudadano pueda estar contagiado de COVID-19 y, además porque no decirlo, dejando a un lado la responsabilidad de dejar a otro compañero sin descanso para que Vd. pudiera estar en su casa.
Entiende esta parte que su actuación es arbitraria, con coacciones y veladas amenazas, con el fin de cumplir únicamente su objetivo, el de no prestar servicios ni tener constancia esta parte de ni un solo motivo que justifique dicha actitud, lo que justifica la decisión que nos vemos obligados a tomar.
Igualmente no puede haber justificación alguna a esta situación ya que varios de sus compañeros se encuentran de baja médicas por diversos motivos y figuran en todos los ficheros FIES, Mutua de Accidentes de Trabajo, e incluso algunos de ellos presentan los documentos físicamente, por lo que ningún sentido tiene que no nos haya llegado la suya por ningún medio y que, ni tan siquiera la administración las tiene.
Parece haber tratado Vd. de forzar una situación para conseguir a toda costa sus propósitos, forzando a la empresa a una situación que no esperaba después de tantos años de servicio en la compañía, habiendo demostrado que no quiere asumir ningún tipo de responsabilidad.
Este actuar, culpable y sin duda grave, contraviene los deberes básicos del trabajador (cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de su facultades directivas) y que la empresa ni puede ni tiene porqué tolerar, y que su consentimiento daría "carta blanca" al resto de trabajadores de la empresa, lo que justifica el despido del que es objeto en este acto, siendo que en el ámbito de la relación laboral tanto la empleadora como el trabajador sujetos de derechos y obligaciones por lo que si éste incumple las que le son exigibles debe asumir sus consecuencias.
Por lo tanto, dichas conductas constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Vd. y la empresa, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día 17 de abril de 2020 fecha en que surtirá efectos el despido, en que pondremos a su disposición en las oficinas de esta empresa la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, quedando extinguido el contrato que nos une, y a partir de la cual se abstendrá de acudir a la misma.
Conforme establece elartículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, le adjuntamos propuesta detallada de la citada liquidación y finiquito y le advertimos que puede Ud. solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar el presente documento, en el cual , haga o no uso de su derecho, se hará constar uno y otro extremo expresamente.
Sin otro particular, sintiendo habernos visto obligados a tomar la presente decisión, le saluda atentamente."
SEXTO.- Por la Dra Camila, médico del SACYL, en fecha 21.4.20 remite correo electrónico adjuntando parte de baja del trabajador a la dirección de correo que le facilita la empresa.
SÉPTIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo para la industria Siderometalúrgica de la provincia de Palencia (BOP Palencia de 2 de enero de 2018).
OCTAVO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
NOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 2/06/20 celebrándose el acto en fecha 15/06/20, con el resultado de sin avenencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes y las testificales practicadas en el acto de la vista constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.
En particular, lo relativo a la categoría profesional, y antigüedad de la trabajadora, resulta de la ausencia de controversia entre las partes en relación con estos hechos.
SEGUNDO.- En el presente procedimiento por la parte actora se solicita que se declare que el despido comunicado al trabajador con efectos de 17/04/20 sea declarado nulo y subsidiariamente improcedente. La empresa considera, en la carta de despido, que el trabajador ha cometido una infracción consistente en la falta de asistencia al trabajado sin causa justificada durante 5 días: 13,14,15,16 y 17 de abril de 2020, en aplicación de los Artículos 49 apartados b) y e) y 50 apartados b), k) y d) del Convenio Colectivo aplicable, conducta que asimismo mantiene que es constitutiva de transgresión de la buena fe contractual incumpliendo las instrucciones del empresario, con encaje en el art. 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores. Alega el actor que durante los días que no acudió al trabajo permaneció en situación de incapacidad temporal por "enfermedad por coronavirus 2019" tal y como figura en el parte de baja extendido por la facultativa del C.S Pintor Oliva Sra. Elsa, como comunicó el trabajador a la empresa siguiendo las instrucciones de la autoridad sanitaria. Entiende en primer lugar que el despido fue discriminatorio lesionando la dignidad y honor del trabajador pues ha sido tildado de actuar de forma fraudulenta, así como coaccionar y amenazar a la empresa que le acusó de simular padecer el coronavirus para no acudir a trabajar, entendiendo que en todo caso el despido tiene como causa su enfermedad. Subsidiariamente entiende que el despido es improcedente pues está justificada su ausencia por enfermedad.
La empresa demandada ha formulado oposición a la pretensión deducida por la actora alegando en primer lugar no estar conforme con el salario fijado por el actor pues ha tenido en cuenta para su cálculo el plus de transporte que no debe integrar el cálculo ni en el salario mensual ni en las pagas extraordinarias, fijando el mismo en 2277,39 € mensuales o 74.87 € diarios. En cuanto al fondo del asunto alega que la baja no es enviada por el trabajador ni por el servicio médico durante toda la semana siguiente, y el 20 de abril sigue sin figurar de baja. Sostiene que el trabajador declaró públicamente que no quería ir a trabajar, y sabiendo de sus intenciones y sospechando que se iba a solicitar la baja médica la empresa puso este hecho en conocimiento de las inspección médica y de la inspección de trabajo contestando este organismo que en fecha 15-04 el trabajador no se encuentra de baja por incapacidad temporal, no apareciendo la baja en el sistema hasta el 22-04. El trabajador indica a la empresa que está de baja el 11-4, cuando la baja que envía es de 13 de abril. Alega que el trabajador no puede demostrar que estuviera afectado por Coronavirus cuando había indicado que no salía de casa hasta que no finalizara el estado de alarma y ya llevaba muchos días de vacaciones, no existiendo una relación causa-efecto inmediata. El cese disciplinario se toma por la convicción empresarial de que el trabajador había simulado la situación de incapacidad por no acceder la empresa a su petición de vacaciones, solicitadas un viernes con efectos del lunes inmediatamente siguiente.
TERCERO.- Pues bien planteado así los términos del debate y alegando como causa de despido la empresa la ausencia injustificada durante 5 días del trabajador, de la prueba practicada no solo no resulta acreditada la conducta imputada sino absolutamente desvirtuada por los medios de prueba propuestos por las partes y practicados en el acto del juicio. Se acredita, por el trabajador, que durante los 5 días referidos en la carta estuvo en situación de baja por infección de coronavirus, por lo que la ausencia obedece a causa justificada. Se acredita, asimismo, que esta circunstancia, la puso en conocimiento de la empresa el mismo día 11 de abril (sábado) en que el actor se puso en contacto con el servicio de salud- doc 2 y 3 de la actora-, siendo la baja del día hábil inmediatamente posterior (lunes 13 de abril). El hecho de que la parte demandada impugne el documento nº 9 de la actora no priva al mismo "per se" de eficacia probatoria, cuando la propia demandada en su contestación a la demanda reconoce haber recibido dicho mensaje. La circunstancia de que la baja médica no figurara en los ficheros o sistemas informáticos, no puede ser merecedor de despido máxime cuando la misma existe, teniendo además en cuenta los problemas con la aplicación FIE (tal y como se constata en acontecimiento 56 del visor escrito de la Dra. Camila) que intentaron ser subsabanados mediante el envío de correo electrónico a la empresa.
Alega la empresa trasgresión de la buena fé contractual que en modo alguno acredita, pues las ausencias al trabajo han resultado justificadas en los términos señalados en el párrafo anterior, y del contenido del resto de la prueba practicada no se concluye tal transgresión, ni simulación alguna de incapacidad ni comportamiento amenazante por parte del trabajador.
En definitiva, la empresa no ha acreditado justa causa de despido disciplinario.
CUARTO.- Sentado lo anterior procede analizar si el despido debe ser declarado improcedente o, como mantiene el trabajador con carácter principal, nulo, al haberse realizado por vulneración de derechos fundamentales. Alega la parte actora en la demanda que, el despido tiene por causa la enfermedad del trabajador, y que deviene nulo cuando, encontrándose en situación de baja médica, el motivo esgrimido es puramente fingido y el motivo real es la discapacidad de la actora.
La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones para considerar que la enfermedad no constituye factor de discriminación, y que el derecho a la protección de la salud - no asimilable al derecho a la vida y a la integridad física - no es un derecho fundamental cuya vulneración justifique la declaración de nulidad del despidosino un principio rector de la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen ( art. 53.3 CE), pero no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley . Así, la sentencia de 22 de septiembre de 2008, establecía que:
"Para esta Sala, a los efectos de la calificación del despido la enfermedad no constituye factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo. En efecto, reiterando precedentes relativos al llamado despido «fraudulento» [SSTS 02/11/93 -rcud 3669/92-;19/01/94 -rcud 3400/92-;23/05/96 -rcud 2369/95-;30/12/97 -rcud 1649/97-], se afirma que «... la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable..., cuando no se está en ninguno de los supuestos delartículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral...». En la afirmación contraria «... se confunden dos principios constitucionales -el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria- que tienen un distinto alcance ... [y] la referencia del inciso final delartículo 14 de la Constituciónno puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación ..., es ... que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento ..., porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad , ... desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, ... no es un factor discriminatorio en el sentido estricto ..., aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación ... Tampoco resulta aquí aplicable la garantía delartículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador» »(SSTS 29/01/01 -rec. 1566/00-;23/09/02 -rec. 449/02-;12/07/04 -rec. 4646/02-;23/05/05 -rec. 2639/04-).
Con tal doctrina, diferenciando el principio de igualdad y la proscripción de la discriminación, la Sala no hace sino seguir el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional (SSTC 128/1987 , de 16/Julio, FJ 5 ;207/1987, de 22/Diciembre, FJ 2 ;166/1988, de 26/Septiembre, FJ 2 ;145/1991, de 1/Julio, FJ 2 ;147/1995, de 16/Octubre, FJ 2 ;126/1997, de 3/Julio, FJ 8 ;17/2003, de 30/Enero, FJ 3 ;41/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ;154/2006, de 22/Mayo, FJ 4 ;214/2006, de 3/Julio, FJ 2 ;342/06, de 11/Diciembre, FJ 3, de 3/2007, de 15/Enero, FJ 2 , y la muy reciente 62/2008, de 26 de mayo de 2008, y FJ 5 y 6).
2.- Tampoco está de más recordar -a pesar de haberse reproducido con todo detalle en la decisión recurrida- que laSTJCE 11/07/06 [Asunto Chacón Navas ], contiene una serie de decisivas afirmaciones en orden a la materia de que estamos tratando. Más en concreto, resuelve su parte dispositiva que:
«1º. Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.
2º. La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en losartículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.
3º. La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación».
Y explicativamente se indica en la misma resolución [ ordinal 44] que «al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de "discapacidad", el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de "enfermedad ". Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos»; añadiendo[ordinal 46] que «La Directiva 2000/78nocontiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad ».
Criterio acogido por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) en sentencias como la de 10 de junio de 2015, la de 8 de enero de 2015 o la de 3 de marzo de 2016, cuya argumentación jurídica transcribimos parcialmente:
"Abordado la calificación del despido por enfermedad, recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 27 de enero de 2009, rec. 602/2008que "...la primera sentencia sobre despido por enfermedad es, en casación para unificación de doctrina, es la de fecha 29 de febrero de 2.001 (rec. 1566/2000 ), a la que han seguido STS 23-9-2003 (rec. 449/2002 ),STS 12-7-2004 (rec. 4646/2002) y la propia STS 23-5-2005 hoy invocada como contraste. En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en elart. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET - (" faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo deenfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.
A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001 , citada) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado " despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido vigente de 1995, elart. 108.2 LPL"enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11- 1993 (rec. 3669/1992 ), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa enSTS 19-1-1994 (rec. 3400/1992),STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo...."
Recientemente, la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 1 de diciembre de 2016), ha precisado que una situación de incapacidad temporal de «duración incierta» no significa por sí sola que la limitación de la capacidad sea «duradera» en el sentido de la Directiva 2000/78 y, que por tanto pueda por si sola determinar la nulidad del despido, sino que habrá que atender, como un indicio de la misma, al hecho de que en la fecha que se adopta el cese discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador. Para comprobar el carácter duradero de la enfermedad, el propio TJUE, propone a los órganos judiciales que tengan en cuenta "todos los elementos objetivos de que dispongan, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales."
Pues bien, en el supuesto de autos, de los datos que constan acreditados no se infiere que la enfermedad que padecía el trabajador sea equiparable a una situación de discapacidad en el sentido indicado por la sentencia citada, toda vez que no consta más que un proceso de baja médica, en el momento del despido, sin que de las circunstancias acreditadas - ni tampoco de lo reseñado en el propio parte de baja - se infiera que fuera previsible su duración en el tiempo. Por lo expuesto, el despido debe ser declarado improcedente sin que proceda tampoco la petición de indemnización por daño moral al no apreciarse vulneración de derecho fundamental alguno ni acreditarse ningún daño moral más allá del inherente a cualquier despido improcedente.
De otro lado la alegación de posible nulidad del despido por vulneración del derecho al honor o a la dignidad, debe también decaer por cuanto el derecho al honor personal prohíbe que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa, o atentando injustificadamente contra su reputación haciéndola desmerecer ante la opinión ajena. Lo perseguido por el artículo 18.1 de la Constitución Española es la indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los demás, los ataques al honor son ataques a la dignidad de la persona y puede protegerse tanto en la vía penal como en la civil, si bien con normas de interpretación comunes que exigen tener en cuenta el contenido de las imputaciones, la gravedad de las mismas y la finalidad perseguida. Desde el punto de vista objetivo se requiere que las expresiones tengan un alcance ofensivo por si, objetivamente, por ser expresiones o acciones que menoscaben por su propio contenido y entidad, la dignidad de la persona a quien se dirigen Desde el punto de vista subjetivo, para que constituyan un incumplimiento contractual, debe concurrir una intencionalidad de injuriar, ofender al sujeto. Del contenido de los mensajes intercambiados entre las partes no puede inferirse una vulneración de dicho derecho máxime cuando no consta que haya tenido conocimiento alguno persona extraña a tales conversaciones.
QUINTO.- Calificado el despido como improcedente procede fijar el salario a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente al discrepar las partes. La parte demandada entiende que debe excluirse el cálculo el plus de transporte, asistiendo razón a la misma pues en aplicación del Artículo 26.1 G del Convenio Colectivo aplicable, dicho concepto no tiene carácter salarial por lo que deberá ser descontado. Así habrá que estar a la BR fijada por la demandada que excluye dicho plus de transporte y que asciende a 2277.39 € mensuales.
Así el cálculo de la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 17/07/2013 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/04/2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 82 meses de prestación de servicios.
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 16883,88 euros pudiendo optar la empresa por el abono de la indemnización o la readmisión.