PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

1. La cuestión suscitada en el recurso de casación consiste en determinar si las personas trabajadoras con jornada de lunes a domingo, que tienen establecido el descanso semanal en día fijo entre el lunes y el viernes, tienen derecho a que cuando coincide un festivo con su día de descanso, solapamiento de descanso semanal y festivo, se les compense dicha coincidencia y puedan disfrutar de otro día por dicho festivo; en ningún momento se plantea cuestión alguna relativa a la retribución de dichos festivos, ni se cuestiona que la jornada realizada es acorde con las previsiones del convenio colectivo, al margen de que los descansos sean disfrutados en uno u otro día de la semana.

2. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 141/2023, de 8/02/2023, desestima la demanda: explica que el ámbito del conflicto se concreta en quienes disfrutan su descanso semanal en un día fijo de la semana y la empresa, para compensar esas situaciones, concede a estos trabajadores cuatro días de descanso adicional a los previstos en el convenio colectivo, mientras que al resto de los trabajadores de sus establecimiento en Madrid con otras jornadas les concede tres días. Analiza las previsiones del art. 34 ET y del 37 ET, así como la Directiva 2003/ 88/CE, y explica que no deben ser confundida la jornada anual, en este caso 1.784 por convenio de sector, con la forma en que es distribuida la misma; señala expresamente que la fijación de las festividades laborales es materia estrictamente interna, sin que nada establezca al respecto el derecho comunitario y, por tanto y además, no está relacionada con la salud laboral, sino con cuestiones religiosas y culturales. Hace referencia al art 47 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, explica el carácter de los festivos anuales, cita la sentencia 1132/2020 de esta Sala, de 18 de diciembre (RCUD. 62/2019), y considera que el festivo es disfrutado en todo caso, y la coincidencia con el descanso semanal es compensada por la empresa con 4 días de descanso anual por encima de las previsiones del convenio colectivo, mientras que a quienes no trabajan de lunes a domingo tan solo les reconoce 3 por encima de las previsiones de la norma convencional; y señala no ser aplicable nuestra sentencia 570/2022 de 22 de junio (rec. 73/2020) por no ser las circunstancias fácticas similares.

3. La parte demandante, CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), ha formulado recurso contra la sentencia indicada en base a dos motivos, articulados al amparo de las letras d) y e) del articulo 207 LRJS; igualmente por los mismos motivos, ha presentado recurso el sindicato ALTERNATIVA SINDICAL DE CLASE (ASC), parte codemandada en este conflicto.

4. ZARA ESPAÑA, S.A., presenta escritos de impugnación del recurso de CGT y del de ASC, en los que se opone a las pretensiones de ambos.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de interesar la desestimación de ambos recursos.

SEGUNDO. Primer motivo de casación de ambos recursos: La modificación de los hechos probados.

1. Antes de entrar a analizar las propuestas de los recursos conviene recordar los requisitos que la jurisprudencia viene imponiendo para que prosperen este tipo de motivos, bastando con la cita de la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 960/2022, de 14 diciembre (rec. 131/2022), entre otras muchas, que compendia los requisitos de la revisión fáctica casacional:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo».

Existiendo doctrina jurisprudencial reiterada que sostiene que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación conlleva que la revisión fáctica solo puede prosperar cuando el error fáctico resulte «de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos [...] sin necesidad de argumentaciones o conjeturas» [por todas, sentencias del TS 133/2023, de 14 de febrero (rec. 165/2020); 168/2022, de 22 de febrero (rec. 232/2021, Pleno); y 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021, Pleno)].

2. En el primer motivo, articulado al amparo del 207.d) LRJS ambos recursos denuncian error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida; el de CGT propone la modificación del Hecho Declarado Probado cuarto, mediante adición de un nuevo párrafo con el siguiente contenido: «anualmente la mercantil para realizar el cálculo de la distribución de jornada anual se establece con la siguiente fórmula: días anuales, 365; festivos, 14; vacaciones, 32; domingos,48; asuntos propios, 1,0». Cita prueba documental y mantiene que la empresa demandada utiliza dicha fórmula para el cálculo de la jornada anual y que en consecuencia la propuesta es trascendente para el resultado del proceso. Se opone tanto el escrito de impugnación, como el Ministerio Fiscal señalando la intrascendencia de la propuesta para el resultado del proceso.

La propuesta es desestimada en tanto que, como razona suficientemente la sentencia recurrida, el proceso no versa sobre la jornada máxima anual, ni tampoco sobre su forma de cálculo, que por otra parte no está cuestionada por la parte recurrente, sino sobre la compensación de los festivos o del descanso semanal cuando coinciden ambos.

3. El recurso de ASC propone la modificación del HDP 1º para que al mismo sea añadido el hecho de que la apertura de centros tampoco se realiza el día de Reyes, ni el primero de mayo; se sustenta la propuesta en prueba documental si bien el propio recurso reconoce que la misma «no resulta de alta trascendencia para el fallo». A cuanto se oponen las otras partes.

Como la propia parte reconoce, la propuesta carece de trascendencia para el resultado del proceso y ello implica su desestimación.

TERCERO. Segundo motivo: Infracción de normas.

1. Los recursos formulados por los dos sindicatos deben examinarse conjuntamente porque suscitan la misma cuestión casacional. El recurso de CGT considera que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente las previsiones del artículo 37.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo previsto en los art. 44, descanso mínimo semanal, 45, fiestas laborales de ámbito nacional, 46, fiestas locales, y 47 del Real Decreto 2001/1983, que establece que «cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio» del RD 2001/1983; el recurso de ASC denuncia infracción de las mismas normas y también de la Directiva 2003/88/CE y del Convenio 106 de la OIT.

2. El Tribunal Constitucional en su sentencia 7/1985, de 25 de enero, estudiando la distribución de competencias para la fijación de los festivos laborales entre Estado central y las Comunidades Autónomas ha explicado que «Aun cuando con las fiestas laborales a que se refiere el mencionado artículo se pretenda resaltar hechos de especial relevancia o trascendencia en el orden cívico o religioso, no cabe duda de que su regulación incide en el contenido de la relación laboral. En efecto, las normas relativas a las fiestas laborales, al concretar el derecho al descanso y las consecuencias que del mismo se derivan, afectan a los elementos esenciales del contrato de trabajo: La prestación de servicios y la contraprestación económica».

Esta Sala ha abordado situaciones parecidas al presente conflicto, que no iguales, en dos sentencias. La primera de ellas 1132/2020 de esta Sala, de 18 de diciembre (RCUD. 62/2019), analiza la adecuación a la legalidad de la previsión del Convenio colectivo estatal del sector del Contact Center cuando establece que la retribución del tiempo trabajado en festivos debe llevar un recargo del 60% en vez del 75% que establece el art. 47 del RD 2001/1983: la sentencia estudia el sentido de los festivos anuales y explica que la «existencia de días de descanso adicionales a los de cada semana posee un diverso fundamento al de las vacaciones pues además de permitir la reposición de energías y de proporcionar tiempo de ocio, persigue la celebración o conmemoración de ciertas fechas por algún motivo relevantes. "Aun cuando con las fiestas laborales a que se refiere el mencionado artículo se pretenda resaltar hechos de especial relevancia o trascendencia en el orden cívico o religioso, no cabe duda de que su regulación incide en el contenido de la relación laboral. En efecto, las normas relativas a las fiestas laborales, al concretar el derecho al descanso y las consecuencias que del mismo se derivan, afectan a los elementos esenciales del contrato de trabajo: La prestación de servicios y la contraprestación económica" ( STC 7/1985 de 25 enero). Se trata de que quienes trabajan puedan celebrar con el resto de la sociedad determinadas solemnidades o acontecimientos de marcado carácter religioso, civil o laico ( STS de 13 marzo 2001, rcud. 3163/2000)», para añadir más adelante que la jurisprudencia vigente, en concreto la sentencia 675/2018 de 27 de junio (rco. 227/2016), «advierte que el artículo 47 del RD 2001/1983 es solo válido para los casos en que no se haya podido disfrutar el día de fiesta o, en su caso, el descanso semanal. Ciertamente, nuestras sentencias aluden al carácter excepcional del propio trabajo, pero siempre por referencia a que transcurre la semana sin haberse disfrutado el descanso (semanal, festivo), sea en la fecha común o general, sea en la sustitutoria». En definitiva, conviene traer a colación la doctrina expresada en dicha sentencia, pero sin olvidar que no se estudia la coincidencia del festivo con el descanso semanal, sino la retribución o compensación cuando ni uno ni otro pueden disfrutarse, debate que no es el de este proceso.

Por su parte, nuestra sentencia 570/2022 de 22 de junio (rec. 73/2020) estudia el supuesto de «los trabajadores de una empresa que prestan servicio en régimen de turnos y no tienen establecido el descanso semanal en días fijos sino que lo disfrutan de forma irregular y aleatoria de acuerdo con criterios discrecionales fijados por la empresa, quien hace coincidir su descanso semanal con días festivos»: la sentencia tras recordar el sentido de los festivos laborales y ante el supuesto de caso concreto, concluye que las «fiestas laborales contribuyen al descanso de los trabajadores, de conformidad con lo previsto en el art. 40.2 de la Constitución, por lo que, respecto de estos trabajadores a turnos que no tienen establecido el descanso semanal en días fijos de la semana, si la empresa fija su prestación de servicios de forma que el descanso semanal coincida con los días festivos, debemos concluir que esos trabajadores tienen derecho a disfrutar sus descansos semanales sin que puedan solaparse con los festivos laborales, compensándose, en su caso, los supuestos que se produzcan de solapamiento».

3. Los escritos de recurso plantean que, en tanto que el artículo 37.2 de la norma estatutaria permite trasladar el día festivo laboral cuando coincide con un domingo, y la previsión del RD 2001/1983 establece el régimen compensatorio por el trabajo en días de descanso semanal y/o festivo, la sentencia debió estimar la demanda y reconocer el derecho del colectivo afectado a que cuando coincide festivo laboral y descanso semanal le sea reconocido un nuevo día de descanso, y ello en la medida que entienden que estamos ante una norma de derecho mínimo necesario. Se citan las dos sentencias referenciadas arriba haciendo una lectura de las mismas que resalta la parte que le favorece. El recurso de SAC añade también que la sentencia recurrida habría vulnerado las previsiones de los artículos 3.1.b) y 3.3 ET, así como el 1281 y 1283 del código civil, por entender que los pactos alcanzados entre empresa y trabajadores a los que hace referencia el HDP octavo no permiten entender que exista compensación entre los distintos descansos, pues solo uno de los cuatro días que superan las previsiones del convenio colectivo hace mención de compensación de festivos laborables, y en consecuencia no existe la homogeneidad necesaria para activar la compensación.

4. La impugnación de ZARA se opone al recurso y entiende que la sentencia es correcta cuando considera que la actuación empresarial cumple con las previsiones legales y convencionales respecto a descanso semanal y festivos.

5. El Ministerio Fiscal se opone también a la pretensión de los recursos por entender que la sentencia realiza una argumentación coherente con la ley y la jurisprudencia.

CUARTO. La solución al debate.

Los recursos deben ser estimados, así como la demanda origen del proceso para determinar que cuando coincide un festivo laboral con el descanso semanal debe concederse a la persona trabajadora afectada un día más de descanso a fin de que en su calendario laboral anual disfrute de igual número de días de descanso que quiénes tienen establecido el mismo en el fin de semana.

El articulo 37 ET está inserto dentro de la Sección 5ª, tiempo de trabajo, del Capítulo II de la norma estatutaria; en el mismo se recogen determinados descansos que no todos ellos responden a la misma finalidad: específicamente el 37.1 responde a la preservación de la salud laboral de las personas trabajadoras y por ello está íntimamente relacionado y condicionado por la Directiva comunitaria, mientras que ha quedado establecido que el 37.2 no tiene relación alguna con la salud laboral, sino con «hechos de especial relevancia o trascendencia en el orden cívico o religioso» lo cual no es obstáculo para que haya quedado establecido, tanto por el TC como por esta Sala, «que su regulación incide en el contenido de la relación laboral. En efecto, las normas relativas a las fiestas laborales, al concretar el derecho al descanso y las consecuencias que del mismo se derivan, afectan a los elementos esenciales del contrato de trabajo». Hemos visto arriba que esta Sala ha dejado establecido que cuando por razones excepcionales no puede disfrutarse del descanso correspondiente a un festivo laboral, la persona afectada debe ser compensada con un tiempo equivalente de descanso incrementado en el 75 % o con retribución equivalente también al 1,75 % de la retribución ordinaria de su jornada; asimismo ha quedado establecido el derecho de quienes, no teniendo predeterminado su día de descanso, se les señala el mismo por la la empresa coincidiendo con un festivo laboral a disfrutar del mismo en otra fecha inmediata; ambas situaciones son distintas al tema ahora analizado y en el mismo es relevante que el descanso semanal viene predeterminado cuando se fija el calendario personal anual, sin que la empresa varíe el mismo en función de los festivos: a primera vista hay una diferencia que hace inviable la aplicación de la doctrina sentada en las sentencias citadas.

Ahora el debate con el que nos enfrentamos es si, en ausencia de ninguna voluntad torticera por parte de la empresa, quienes ven solapado su descanso semanal predeterminado con un festivo laboral tienen derecho a disfrutar de un día más de descanso que compense la "pérdida" causada por tal solapamiento.

Para resolver tal debate debemos referirnos a las previsiones del artículo 37.2 cuando señala -obviamente pensando en la generalidad de las personas trabajadoras por cuenta ajena en nuestro país, que disfrutan su descanso semanal en domingo- que si coincide el mismo con una de dichas festividades debe resolverse «siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo»: fácil es deducir que la voluntad del legislador, que califica el festivo como "descanso laboral", ha sido la de que quien trabaje por cuenta ajena disfrute, no solo de los descansos semanales que tienen su fundamento en la preservación de su salud laboral y su sustento también en la Directiva comunitaria, sino también de los 30 días naturales de vacaciones anuales, art. 38, y junto a lo anterior de hasta 14 días de carácter retribuido y no recuperable como festivos laborales de ámbito estatal o autonómico; también es relevante recordar que el art. 47 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, vigente en virtud de disposición derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, establece que «cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio», lo cual viene a confirmar que el criterio general debe ser el del disfrute de los festivos laborales en toda su extensión, y solo en situaciones excepcionales podrá ser sustituido por descanso alternativo o retribución. De no adoptarse tal solución nos encontraremos con la circunstancia de que quienes descansan semanalmente el domingo podrán disfrutar de la totalidad de los festivos anuales, mientras que aquellos grupos minoritarios que, por exigirlo el sistema productivo, deban trabajar también el domingo van a disfrutar de menos descansos que la mayoría de la población: resulta evidente que dicha solución pugna con los principios que regulan el derecho del trabajo y el descanso laboral en su conjunto, sea por salud o por convención social; conclusión que se alcanza sin que el reconocimiento del derecho a disfrutar de la totalidad de descansos semanales y festivos anuales deba tener consecuencias en la jornada anual y al margen de las repercusiones que dicho descanso pueda tener en la distribución de la misma, cuestiones que no son objeto de este proceso.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, y a estimar la pretensión de la demanda, con la advertencia realizada en el párrafo anterior de que el derecho al descanso en debate no debe incidir por sí mismo en la jornada anual o su distribución.

Todo ello sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.