Isabel Desviat.- La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 supuso un punto de inflexión en una cuestión tan importante como la extinción del uso de la vivienda familiar en los procesos de divorcio cuando el beneficiario convive en ella con su nueva pareja. Hasta ese momento, los tribunales venían negándose a considerarlo como causa de extinción, limitándose a modificar, en caso de solicitarse, la cuantía de las pensiones alimenticia o compensatoria, al tener en cuenta la nueva entrada de ingresos debido a esa tercera persona.
Pues bien, de nuevo el Supremo se ha pronunciado en un caso de modificación de medidas donde se discutía la misma cuestión. Se trata de la sentencia dictada el pasado 29 de octubre, Rec. 1153/2019, que da la razón al ex marido, condenando a la esposa a desalojar la casa en el plazo de un año.
La solicitud de la extinción se denegó en el juzgado y en la Audiencia Provincial
El hombre había planteado demanda de modificación de medidas, pues a su juicio, las circunstancias que habían sido tenidas en cuenta para la atribución del uso de la vivienda a la madre junto a la hija menor que tenían en común, habían variado drásticamente. La mujer se hallaba conviviendo, en relación de afectividad, con una tercera persona por lo que había perdido su carácter de "vivienda familiar"; además, y con carácter subsidiario, se pidió una rebaja en la pensión de alimentos que debía abonar a la hija menor.
El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, pero tan solo en el punto referido a la pensión alimenticia, que fue rebajada a 350 euros mensuales. Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Oviedo (S. 16 enero 2019) estimó parcialmente el recurso, pero solo para rebajar de nuevo la pensión alimenticia, que quedó fijada en 300 euros. La ex esposa había indicado que la atribución del uso se hizo de común acuerdo, sin pactar ninguna limitación.
Respecto a la solicitud de extinción del uso de la vivienda en favor de la ex cónyuge, la Audiencia indica que, aunque se acreditó la convivencia de esposa con una nueva pareja, no procedía la desafectación de la vivienda, ni tampoco limitar temporalmente su uso. A su juicio, y aun conociendo la sentencia del Supremo dictada por el Pleno en 2018, la atribución de la casa se hacía a beneficio del menor, que no podía verse privado del uso por el hecho de que la madre rehiciera su vida con una nueva pareja.
Lo que opina el Supremo
La Sala de lo civil estima el recurso de casación interpuesto por el esposo, aplicando la doctrina contenida en la ya citada sentencia del pleno de 2018. Recuerda que es un hecho probado la convivencia de la madre en la casa con una tercera persona, en relación estable de pareja, y entiende, al igual que hizo en 2018 que:
- • El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia, y en este caso dicho carácter ha desaparecido debido a la introducción en ella de una tercera persona.
- • En lo relativo a los derechos de los menores, considera que esta medida no le priva de su derecho a una vivienda ni cambia la custodia, añadiendo que la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.
En consecuencia la Sala, al examinar el caso, concluye que se ha perdido el carácter familiar de la vivienda, dándose además la circunstancia de que el ex marido abona la mitad del préstamo hipotecario. Se deja sin efecto la atribución del uso que fue otorgado a favor de la hija y la madre custodia, considerando un tiempo prudencial el de un año con el fin de que desalojen la vivienda.
Puntualiza, por último, que aunque la atribución se realizó a través de convenio regulador de mutuo acuerdo, el artículo 90 del Código Civil establece la posibilidad de modificarlo si se alteran la circunstancias, como en este caso.