I. EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN DE HERENCIA
Para entender el origen del problema ha de acudirse al objeto y finalidad de los procedimientos universales cuales son los de división de herencia. El procedimiento de división de herencia atiende en todos los ordenamientos jurídicos a dos principios inspiradores, de una parte preservar la integridad del patrimonio del difunto, por el riesgo claro de disgregación de aquél tras la desaparición de su titular, y de otra predisponer la posición procesal de las partes en orden al eventual ulterior proceso, en un juego dialéctico de dos posiciones procesales contrapuestas, la propuesta y la contradicción de la propuesta. Sólo así cabe dar salida a estos procedimientos, pues nuestro proceso está pensado en la existencia de una dialéctica contradictoria resultando imposible llevar a término un procedimiento con una pluralidad de demandas y de contestaciones y de reconvenciones que se multiplicarían exponencialmente entre sí en razón de tantas posiciones dialécticas, como pretensiones puedan interferir entre sí. No cabe un procedimiento en que cada representación procesal sostenga y promueva su propia propuesta divisoria, porque es materialmente imposible substanciarlo, el legislador quiere que se fijen dos posiciones procesales y esa es la razón de estos procedimientos. Como veremos estos son los principios que inspiran la regulación de los procedimientos de división de herencia regulados en la LEC, al establecer tres secciones claramente diferenciadas la división de herencia, la intervención y la administración del caudal hereditario (1) .
II. LA FINALIDAD DEL INVENTARIO EN EL PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN DE HERENCIA. SITUACIÓN EXISTENTE DURANTE LA LEC 1881
La ley de enjuiciamiento civil de 1881 (LA LEY 1/1881), carecía de un trámite para la impugnación del inventario, relegando a la función del secretario judicial todo lo referente a la formación de aquél mediante una diligencia que resultaba obsoleta incluso para el tiempo de su publicación. Dicha ordenación procesal, de forma ciertamente exhaustiva defería a la fe pública judicial la determinación de todo lo referente a la confección del inventario, mediante la constitución del actuario en el domicilio del finado, quien procedería a la descripción de todo cuanto en dicho domicilio fuese habido. En realidad, delegar en el actuario —como hoy se pretende del contador—, la función de fijación del inventario es una ficción jurídica que no se responde a la realidad social incluso del tiempo de su publicación. Resulta absurdo pretender un registro generalizado del patrimonio del decuius, que si bien pudiera llevarse a efecto en una economía agraria de autoabastecimiento, resulta manifiestamente desfasado en los tiempos modernos cualquiera que sea el ámbito social o económico en el que nos encontremos.
Lo cierto del caso es que el art. 1048 LEC 1881 (LA LEY 1/1881) prevenía: En el juicio necesario, después de haber practicado judicialmente el inventario y depósito de los bienes conforme a lo prevenido en el art. 1095 podrán también los interesados separarse de su seguimiento para hacer extrajudicialmente las demás operaciones de la testamentaria. Dicho precepto, imponía excluir la condición de jurisdicción voluntaria del procedimiento de testamentaria cuando menos hasta el momento de proceder a la práctica de la diligencia de inventario. En tal sentido, la sentencia del TS de 18 de diciembre de 1963, señalaba que si la finalidad del juicio universal de testamentaria es poner fin a la indivisión del caudal hereditario y proceder a la liquidación de la herencia, división y adjudicación de los bienes que integren dicho caudal, el proceso no se ultima sino cuando ha tenido efectividad y logro en su totalidad la expresada finalidad, es decir con la aprobación definitiva del cuaderno particional que ha de efectuar el juzgado una vez que por el contador o contadores se efectúen las modificaciones precisas conforme a los términos de la ejecutoria que puso, fin a la impugnación (18 de diciembre de 1963).
Esto daba lugar a un verdadero cuello de botella en la tramitación del procedimiento al desconocer nuestro legislador la posibilidad de oponerse al inventario practicado por el secretario. Bajo la anterior ordenación procesal, al igual que ocurre hoy en la LEC 2000 (LA LEY 58/2000), entre las operaciones que debiera de practicar el actuario se encontraba la de presentar relaciones de bienes que en cada clase formen el caudal partible. Sin embargo, no existía un trámite de impugnación específico por este concepto para las operaciones divisorias (véase en particular el art. 1089 LEC 1881 (LA LEY 1/1881), hoy art. 787.6 LEC 2000 (LA LEY 58/2000), que se refieren a la prejudicialidad penal por inteligencias en el avalúo y no prever un trámite específico para la exclusión de bienes por los contadores). El inventario practicado por el secretario pasaba ya no tan sólo como cosa juzgada, sino en olor de santidad que le confería el bálsamo de fierabrás con quien siempre ha sido malentendida la fe pública. En tal sentido, para mantener estas prácticas perniciosas, se aducía el art. 1079 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que prevenía que la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no daba lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos (2) .
Así lo entendía PRIETO CASTRO, para quien la ciencia procesal moderna, tiene diferenciada la materia de distribución de patrimonios hereditarios, asignándola a la jurisdicción voluntaria cuando, como ocurren en nuestro derecho positivo, el procedimiento que en ellos se sigue no acoge las cuestiones incidentales contenciosas, que especialmente acerca de la inclusión y exclusión de los bienes, puedan surgir saliendo todas del ámbito del procedimiento especial para sustanciarse en el verdadero juicio contencioso (3) .
Sin embargo, logrado cierto grado de construcción técnica de nuestro proceso, resultó una práctica generalizada en la praxis forense la apertura de un incidente excepcional que posibilitaba la impugnación del inventario. Tal facultad de impugnación se hizo inclusiva extensiva a terceros extraños al procedimiento. Así en la sentencia de 8 de octubre de 1958, se señala que si se negase a las personas que no sean parte en los juicios de testamentaria la acción para la exclusión de sus bienes de los inventarios que en ellos se formasen, se podría en manos de cualquiera, un medio de perturbar la posesión de los extraños poniéndose en peligro perder sus derechos. De este modo frente a la pretendida linealidad del procedimiento pretendida por PRIETO CASTRO, en orden a la división de la herencia y la exclusión de cualquier tipo de incidente contradictorio, es lo cierto que el procedimiento era uno de los más largos y complejos, por lo que el posterior proceso declarativo quedaba directamente predeterminado por el inventario practicado. Todo ello daba lugar a todo tipo de argucias para impedir o mantener el inventario ingenuamente practicado por el secretario, siendo a la postre inevitable la apertura de un incidente sobre este concreto particular.
III. PRECEDENTES DE LA ACTUAL ORDENACIÓN PROCESAL
Aun cuando los precedentes en materia de derecho comparado vienen sesgados por posicionamientos contrarios, consecuencia en parte del carácter de acción mixta que caracteriza a la acciones comuni dividundo y familia erciscundae, es lo cierto que la substantividad del incidente de impugnación del inventario resulta común a cualquiera de los ordenamientos procesales de nuestro entorno procesal.
Así, en lo que a los ordenamientos latinos se refiere, aun cuando su tramitación esté articulada de un modo muy diferente, bien como un procedimiento especial (Italia), o bien como un proceso de ejecución (Francia), en ambos casos la regulación del procedimiento es muy semejante, presuponiendo en el primero el título y reconduciendo en el segundo la ejecución a los límites marcados por el título ejecutivo previamente constituido. Sea como fuere, la ordenación de ambos procedimientos, se inspira en la necesidad de preservar la identidad de los bienes de la herencia, por el riesgo de disgregación del patrimonio hereditario después de la muerte de su titular. En el caso italiano, muy semejante a nuestro anterior ordenación procesal, la formación del inventario conforme al art. 769 del Codice di Procedure Civile se lleva a cabo por el Secretario del tribunal o un notario designado por el difunto en su testamento o nombrado por el magistrado. La resolución acordando llevar a efecto el inventario, no puede ser objeto de recurso sin que esto implique a juicio del Tribunal de Casación italiano merma de los derechos de los interesados al carecer lo que se acuerde del efecto de cosa juzgada (4) . En el caso francés, el Code de Procedure señala en el art. 1733: Si hay una dificultad para establecer el inventario, el presidente del Tribunal de Grande Instance o su delegado, decidirá la adopción de una medida provisional.
Frente a estos posicionamientos, el ordenamiento alemán postula contrariamente su ubicación dentro del ámbito de jurisdicción voluntaria en el entendimiento que las eventuales contradicciones deben de ubicarse dentro de las exigencias del proceso liquidatorio. En Alemania, la regulación del procedimiento en la anterior Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015) FGG de 1898, cuyos preceptos básicamente se han mantenido en el FAMGG de 2009, previenen una primera fase de carácter meramente declarativo de derechos, en la que se ventila todo lo pertinente entre los interesados sobre la cualidad de los herederos y las bases necesarias para llevar a efecto la división, pasándose al siguiente periodo en que la actividad del juez es más de tipo administrativo que jurisdiccional, y en la que se procede a la formulación de lotes y a la adjudicación a los herederos. El inventario, de este modo, se encuentra en una fase anterior, que se da por sobrentendida en el procedimiento de división, regulándose por las reglas generales de rendición de cuentas de los §§ 261 y 262 del BGB a la que se remiten el § 2215 del BGB para el Albacea y el § 2314 del BGB para los herederos, y cuya impugnación sigue los trámites del procedimiento ordinario. La regulación alemana ha tenido gran influencia en nuestro ordenamiento procesal, por obra de la difusión que a la misma dio en el pasado siglo autores como PRIETRO CASTRO, quienes como hemos visto destacaron con relación a estos antecedentes, el carácter secundario de las cuestiones relativas al inventario. Tal interpretación desconoce el distinto alcance que tiene esta diligencia en uno y otro ordenamiento jurídico, puesto que mientras que en España, el inventario es una cuestión meramente potestativa para los herederos, en Alemania resulta una diligencia obligada para los herederos siempre que fueren requeridos a instancia de cualesquiera otros interesados en la herencia. Por otra parte, el inventario que se presente, aparte de otras solemnidades de orden público, como de las manifestaciones realizadas en torno al mismo, es siempre susceptible de su propia impugnación independiente al ser como decimos un presupuesto necesario para llevar a efecto la partición. En tal sentido el § 261 del BGB, prevé en todo caso la posibilidad de sustituir el inventario presentado por los herederos, por el realizado mediante intervención judicial.
Aparte de estos ya lejanos antecedentes legislativos, la regulación del procedimiento de división de herencia tiene a mi entender una marcada influencia del Código de Proceso Civil uruguayo de 1878, articulado sistemáticamente en 1988 por la Ley 15.982 de 18 de octubre de aquel año, en el actual Código General del Proceso en el que se armoniza sistemáticamente las diversas reformas sufridas en el curso de los años pero manteniendo los principios que inspiraban la regulación anterior y el sesgo que a mediados del siglo pasado dio a la misma el ilustre procesalista Eduardo Couture. En este último código, se recoge, dentro del libro II, título VI, la regulación del procedimiento de división de herencia dentro del proceso voluntario. Sus previsiones, incardinadas sistemáticamente dentro de la sucesión intestada, se hacen extensivas a la sucesión testada con las consiguientes salvedades en orden al modo de constitución del título sucesorio testamentario. Concretamente en lo que al inventario se refiere, éste se regula en el art. 418 (anteriormente arts. 1058 a 1086 del CPC) y lo importante al caso, es que de forma semejante a lo que ocurre en su correspondiente español, si se suscitare controversia acerca de la inclusión de un bien en el inventario, éste se incluirá dejando constancia de la opinión contraria del oponente y se procederá a sustanciar un incidente sumario para la resolución de la cuestión planteada. En todo caso para garantizar el derecho de los ausentes realizado el inventario, será puesto de manifiesto por ocho días en la oficina para consulta de los interesados que no hubiesen estado presentes en la diligencia o de los que lo hubieran suscrito con salvedades. Mediando acuerdo de todos los interesados, no será necesario poner de manifiesto el inventario. Dentro de los quince días siguientes, los interesados en la herencia pueden hacer observaciones al inventario, ya sea por no haberse incluido bienes hereditarios, ya sea por haberse incluido bienes que no integran la herencia. Lo cierto y realmente relevante de esta regulación, que da su impronta a la nueva ordenación procesal, es el apartado 6.º del art. 418, que determina y da sentido al carácter de juicio universal que tiene y ha tenido el incidente previo de inventario: Las cuestiones que surjan con ocasión del inventario, así como las observaciones al mismo, se tramitarán en la forma prevista para los incidentes, unificándose necesariamente la representación de los que sostengan una misma posición. Todas estas previsiones, la necesidad de fijar los puntos de discrepancia y sobre todo la necesidad de unificación de las posiciones de las representaciones procesales que mantengan las mismas posiciones, ponen de manifiesto la necesidad de transformar los caracteres propios del procedimiento universal, en una posición dialéctica que permita articular las bases del procedimiento (5) .
IV. EL RÉGIMEN DEL INVENTARIO EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
La LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000), no ha incluido la fase de inventario como presupuesto necesario, del juicio de división de herencia, articulando el trámite de inventario dentro de la sección siguiente referida a la intervención del caudal hereditario (6) . Sin embargo, el hecho de que esto sea así, no excluye que aquella diligencia esté omnipresente a lo largo de su articulado, así en el encabezamiento del art. 783.1, se señala Solicitada la división judicial de la herencia se acordará, cuando así se hubiere pedido y resultare procedente, la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario, lo que determina o postula la previsión de una posible solicitud posterior a la solicitud de división de herencia y en tanto no se haya convocado a junta. El problema es determinar cuándo se dan esas razones para apreciar la procedencia de la diligencia de inventario. El criterio jurisprudencial que es objeto del presente comentario redunda en la exclusión de esta diligencia salvo supuestos excepcionales de intervención del caudal hereditario que se describen como más próximos al proceso penal que al civil.
Como veremos, tal criterio jurisprudencial resulta bastante complicado de articular en la práctica y puede producir indefensión. Ciertamente, la cuestión más que jurídica es de oportunidad, de peligrosidad si se quiere. El art. 783 es claro:
Practicadas las actuaciones anteriores [entiéndase intervención del caudal e inventario] o, si no fuera necesario, a la vista de la solicitud de división judicial de la herencia, el Secretario judicial convocará a Junta...
O sea, que la procedencia de la práctica del inventario depende de la necesidad de dicha diligencia a la vista de la solicitud presentada. En mi opinión, salvo que exista una previa fijación del caudal repartible por el testador o por una previa resolución judicial, sólo cuando exista acuerdo de las partes sobre los bienes que constituyen la herencia cabe excluir esta fase procesal (7) . Ciertamente conforme al espíritu de la Ley cabría admitir la posibilidad de una interpretación más progresiva (desde luego no la más aconsejable en este estadio jurisprudencial), que permitiese, adecuar el procedimiento a la legislación sustantiva de estos procesos y a la coherencia interna del proceso liquidatorio, sin embargo proceder así está lleno de dificultades atendida la forma en que dicho procedimiento ha quedado articulado en la LEC.
Y es que el problema de eludir este trámite de inventario, es que como ocurría en la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881) respecto del secretario judicial, coloca al contador en la necesidad de posicionarse en favor o en contra de la exclusión de los bienes, con fundamento en la sola documental presentada unilateralmente por una de las partes y sin otros elementos de juicio para tomar una decisión que en principio sólo debería de adoptarse en un procedimiento contradictorio. No caben otras cuestiones, ni existen otros trámites procesales, porque el que prevé el art. 784 tiene un objeto muy claro: la designación de contador y peritos. Proceder de este modo, como veremos, supone una infracción grave del principio de contradicción, pues el objeto del juicio verbal posterior depende directamente de la propuesta presentada por el contador partidor y en ésta el contador no cuenta con más elementos de juicio que los aportados unilateralmente por la parte demandante.
Cabe aducir en contra de la interpretación postulada el pretendido carácter de jurisdicción voluntaria de estos procedimientos. Ciertamente, el art. 789 LEC 2000 (LA LEY 58/2000) determina que en cualquier estado del juicio podrán los interesados separarse de su seguimiento y adoptar los acuerdos que estimen convenientes. Se ha de señalar, sin embargo, que dicha posibilidad, al igual que ocurría en el art. 1046 LEC 1881 (LA LEY 1/1881), lo es en la fase de juicio de testamentaria, quedando excluidos tal tipo de acuerdos respecto de la tramitación prevenida en la sección siguiente. Pero, sobre todo y lo más importante es que el efecto de estos acuerdos, no es sino mantener la situación de indivisión precedente, quedando excluido la posibilidad de continuar con la liquidación: Cuando lo solicitaren de común acuerdo, deberá de sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos.
Para GARCÍA RIPOLL, pese a no ser un trámite indispensable estima que «la determinación de si un bien forma o no parte de la masa divisible es en sentido técnico una cuestión prejudicial Civil como si se discutiera si una persona es o no heredero, o si el testamento último fue válido o no. De manera que en puridad de principios habría que suspender el procedimiento hasta la determinación de la cuestión prejudicial civil porque no se puede partir un patrimonio si no sabemos qué bienes pertenecen a ese patrimonio». La regulación de este incidente, a juicio de este autor, no impide sin embargo, la incoación de un juicio declarativo dirigido a determinar el carácter relicto o no de un determinado bien, procedimiento relativamente frecuente en nuestra anterior ordenación procesal, que el TS, venía admitiendo sin ningún problema remitiendo luego para ejecución de sentencia la realización de la partición (SS 17 de noviembre de 1997, 9 de noviembre de 1991 y 20 de junio de 1987) (8) .
V. LA PRÁCTICA DEL INVENTARIO POR EL CONTADOR PARTIDOR
Como se ha venido señalando el legislador no postula el inventario como un trámite imprescindible en el procedimiento, permitiendo la exclusión de esta diligencia cuando no se hubiere interesado o cuando no habiéndose solicitado, no se estimase procedente por el juez. De esto se ha querido deducir que la práctica de esta diligencia, debe con normalidad atribuirse al contador-partidor excluyendo la audiencia del resto de los coherederos sobre los bienes a incluir, y lo que es peor, excluyendo el expediente de impugnación especialmente designado al efecto.
Concretamente se viene señalando como fundamento de dicha interpretación procesal la literalidad de los siguientes preceptos:
- — Art. 785.1, «Elegidos el contador y los peritos, en su caso, previa aceptación, el SJ entregará los autos al primero y pondrá a disposición de éste y de los peritos cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practicar el inventario, cuando éste no hubiere sido hecho, y el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario».
- — Art. 786.2.1.º, «Las operaciones divisorias... contendrán...: 1.º La relación de los bienes que formen el caudal partible».
De dichos preceptos se podría deducir que la única persona competente para practicar el inventario es el contador partidor, si no ¿para qué se le van a entregar los documentos y papeles? Sin embargo, como hemos visto la previsión contenida en el art. 786.2.1.º, es semejante a la contenida en el art. 1065 LEC 1881 (LA LEY 1/1881), y es sabido que en dicha ley procesal, la formación del inventario no era competencia del contador partidor. En cuanto al segundo, atiende al supuesto a nuestro modo de ver excepcional de que no se considere procedente la práctica de la formación de inventario.
Según la interpretación contraria a la práctica de esta diligencia por el Secretario, la formación del inventario se ha de interpretar junto al resto de las previsiones contenidas, en la Sección 2.ª, arts. 790 a 796, vinculando la misma a los supuestos excepcionales de intervención del caudal hereditario. Para este sector doctrinal, estos casos son muy raros en los Juzgados, supuestos de personas que fallecen sin familiares o herederos que se hagan cargo de los bienes, y en el que la intervención judicial pretende evitar que dichos bienes desaparezcan o sean ocupados por cualquier persona haciendo los suyos sin justo.
Sin embargo, el art. 793 en su redacción original, que es la que da sentido a la norma y que es la que hay que tener en cuenta para entender el espíritu y finalidad de la LEC, preveía en la resolución de incoación dos pronunciamientos independientes que no tenían porque estar correlacionados: la intervención de los bienes y el inventario. No existe razón alguna para estimar que un pronunciamiento debiera de estar correlacionado con el otro. La reforma de la Ley 13/2009 no creo que haya afectado a este procedimiento, pues su intención es puramente la de distribuir las funciones de juez y secretario, pero no afecta para nada al sentido último del precepto. Por lo demás la intervención de los bienes, no ha de entenderse en el sentido literal de una desposesión de aquéllos y su sumisión al poder de decisión judicial, se trata tan sólo de adoptar una serie de medidas estrictamente necesarias para mantener la integridad del caudal relicto, no sólo por la indeterminación del titular, sino también en casos en que los eventuales herederos, pese a contar con la posesión civílisima, pueden verse desprotegidos por la falta de la detentación material de aquéllos.
VI. INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL CONTRARIA A LA PRÁCTICA DE LA DILIGENCIA DE INVENTARIO
Sobre estos argumentos, interpretando la excepción como regla general, la jurisprudencia ha venido desplazando y excluyendo la diligencia de inventario como trámite previo al proceso. Así la Sec. 4.ª Audiencia Provincial de la Coruña, 26 de enero de 2005 (LA LEY 20055/2005)señala: «De lo expuesto se deduce que sólo se procederá a la formación previa de inventario, con citación de los interesados, cuando se hubiera procedido a solicitar la intervención del caudal hereditario y el Juez la considerase procedente, pues en otro caso la diligencia de inventario compete en exclusiva al contador, formando parte de las operaciones divisorias del procedimiento principal de división de la herencia. En este sentido, el art. 785.1 señala que "elegidos el contador y los peritos, en su caso, previa aceptación, se entregarán los autos al primero y se pondrán a disposición de éste y de los peritos, cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practicar el inventario, cuando éste no se hubiere hecho, y el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario"». Ver también, SAP Coruña, Sec. 4.ª, 26 de abril de 2005 (LA LEY 92256/2005), ponente: Fuentes Candelas, Carlos, rec. 131/2005, LA LEY: 92256/2005, SAP Toledo, Sec. 1.ª, 26 de mayo de 2009, ponente: Gutiérrez Sánchez-Caro, Manuel, rec. 98/2009 ( (LA LEY 98236/2009)) y SAP Segovia, 30 de septiembre de 2010, ponente: Álvarez Olalla, Pilar, rec. 256/2010 ( (LA LEY 216805/2010)).
La sentencia de la AP de Pontevedra, Sec. 1.ª de 27 de septiembre de 2007, ponente: Rodríguez González, María Begoña, rec. 597/2007 ( (LA LEY 222824/2007)), añade además en este sentido, como el art. 785.1 señala que «elegidos el contador y los peritos, en su caso, previa aceptación, se entregarán los autos al primero y se pondrán a disposición de éste y de los peritos, cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practicar el inventario, cuando éste no se hubiere hecho, y el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario», sigue señalando la sentencia como «siguiendo el orden sucesivo del articulado, a continuación el art. 887 prevé la posibilidad de acuerdo respecto de las operaciones particionales realizadas por el contador, y como si no se llega a este acuerdo, se convocará a una vista de carácter contradictorio en el que se solventarán las cuestiones que puedan presentarse no sólo respecto de la división y avalúo, sino también del inventario, sentencia que por lo demás no tendrá fuerza de cosa juzgada». Como veremos, la posibilidad de impugnación de la inclusión o exclusión de un bien, como del entero cuaderno particional en un juicio posterior, dada la ausencia de cosa juzgada de estos procedimientos, es la razón de mayor peso para la exclusión de esta diligencia, aunque sea a un costo altísimo como es la reproducción de nuevo del procedimiento en un ulterior proceso. Sin embargo, como veremos tal argumento no excluye todos los problemas.
No han faltado tampoco sentencias, que aun desvinculado la formación del inventario al hecho de la intervención judicial de la herencia, estiman como una incidencia de carácter subsidiario respecto de la normal ordenación del proceso. Así la sentencia AP Huesca de 31 de Julio de 2009, ponente Serena Puig ( (LA LEY 150124/2009)): Sin embargo, el juzgado en ningún momento ha denegado el trámite del nombramiento de un contador previsto en los citados arts. 783 y 784, dentro del procedimiento especial para la división de la herencia, sino que se ha limitado a formar el inventario, el cual constituye el único objeto de la apelación, por lo que no debemos entrar a conocer en este momento sobre la procedencia del nombramiento de contador, la que ni afirmamos ni negamos. La formación del inventario —decíamos— no está excluida del indicado procedimiento regulado en la sección primera de las tres que componen el capítulo relativo a la división de la herencia. Así, a ese acto se refiere expresamente el art. 783.1, antes del nombramiento de contador; y, además, el art. 794, sobre los trámites que deben ser seguidos para la formación de inventario (contenido en la sección segunda del mismo capítulo titulada «de la intervención del caudal hereditario»), es aplicable a la sección primera por obvias razones sistemáticas, aunque no haya mediado intervención judicial de la herencia, lo que tiene sentido dentro de la regulación un tanto elíptica desarrollada en la Ley de Enjuiciamiento Civil. A esto cabe añadir que solicitada la división judicial de la herencia, conforme al 783.1, el orden a seguir sería la intervención —si se solicita y es procedente— y la formación del inventario para, una vez practicado el inventario, proceder al nombramiento del contador partidor, arts. 783 y 784.
Ha tenido también enorme peso sobre esta cuestión, la opinión de la junta de magistrados del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Valencia en la jornada sobre unificación de criterios celebrada el 19 de octubre de 2010 en el que se ha venido a consagrar el criterio que hoy por hoy resulta dominante:
«En la división judicial de la herencia, cuando no hay intervención del caudal hereditario, el inventario debe hacerlo el contador partidor conforme al art. 785 LEC. (LA LEY 58/2000)»
Lo más grave del caso es que en muchos de estos pronunciamientos de las Audiencias, pese a la posición favorable del juzgador de instancia a proceder a la práctica previa de la diligencia de inventario, bien por entender que aquélla era estrictamente necesaria para la tramitación del procedimiento, bien por un discurrir natural de la práctica forense de los juzgados favorable a la práctica de esta diligencia, el tribunal de apelación rechazó los criterios de oportunidad que a nuestro modo de ver resultan la clave de la cuestión. Tal interpretación se fundamenta en una interpretación literalizada de la sistemática de la Ley en dos secciones distintas, la cual vincula la práctica de la diligencia de inventario a una concepción extremadamente estricta de la intervención del caudal hereditario.
VII. RESTRICCIÓN DE DERECHOS DE DICHO CRITERIO JURISPRUDENCIAL
Tal proceder no se acomoda a la literalidad de lo señalado en el art. 794, que como hemos visto se asienta en un juicio de oportunidad del juez, pero sobre todo implica una infracción grave del principio contradictorio porque el objeto del juicio verbal posterior depende directamente de la propuesta presentada por el contador partidor. Excluir la comparecencia prevista en la fase de inventario, y sobre todo la posible impugnación del mismo, supone como veremos una limitación gravísima de los derechos de defensa de las partes, no sólo por implicar retrotraer la discusión al inicio del procedimiento —lo que de suyo supone una carga que pesa demasiado sobre el ánimo del juzgador a la hora de valorar cualquier incidencia sobre la exclusión de bienes—, sino porque se omite cualquier posible contradicción al obviar las eventuales alegaciones del resto de los herederos distintas a las realizadas por el demandante en la solicitud inicial.
La LEC en el art. 787 (LA LEY 58/2000), presupone la bondad de las operaciones divisorias practicadas por el contador partidor, pero si esto es así, es porque las operaciones propiamente divisorias están marcadas por un carácter marcadamente revisorio, la coherencia interna de la propia partición y la posterior adjudicación de las cuotas, pero tal presunción es del todo ajena a la práctica de la diligencia de inventario. En realidad nos encontramos ante dos procedimientos claramente distintos. La diligencia de inventario es un procedimiento marcadamente declarativo en el que se solventan cuestiones principalmente fácticas. Contrariamente el incidente del art. 787, se contrae a una operación puramente revisora cuando no de coherencia lógico-matemática que le aproxima a la jurisdicción voluntaria y que explica el modo y forma de su impugnación. Lo propio de esta última, es el carácter universal de los pronunciamientos que recaigan en este incidente frente al carácter marcadamente declarativo de las previsiones del art. 795. Así, respecto de este último incidente el apartado 4.º de aquel precepto señala que: La sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros, ¿qué razón justifica tal previsión, si es de esencia al concepto de proceso que los efectos que la sentencia que culmine el proceso sólo se extiendan a las partes que han intervenido en el mismo? La explicación de esta redundante previsión, se explica por la necesidad de excluir la vis atractiva propia de los procedimientos propiamente divisorios como es el previsto en el art. 787 LEC (LA LEY 58/2000), lo que explica también la falta de cosa juzgada de estos últimos procedimientos. Así, para GARCÍA RIPOLL la sentencia que se dicte en el incidente de impugnación de la diligencia de inventario no puede tener eficacia de cosa juzgada por tres razones: 1) La reserva expresa de los derechos se hace en previsión de que la sentencia que se dicte produce efecto de cosa juzgada. 2) La diferente redacción respecto de la sentencia en juicio verbal sobre la pura partición (art. 787.5.II). 3) Porque la ausencia de cosa juzgada se corresponde con la práctica anterior, en la que el TS había rechazado un proceso ordinario sobre la composición del caudal cuando se había decidido en el seno del juicio de testamentaria por el procedimiento de los incidentes (STS 5 de julio de 1994). Además, diversos autos del TS habían rechazado la admisión del recurso de casación respecto de estos incidentes en que se fijaban los bienes que componían la masa partible [ATS 22 de abril de 1997, Gullón Ballesteros (LA LEY 8286/1997) y otros anteriores] (9) .
VIII. CONCLUSIONES
En consecuencia con lo dicho:
- — Resulta inadmisible de todo punto que el contador pueda de forma inquisitiva incluir o excluir bienes de la herencia con fundamento en la documental aportada unilateralmente por una de las partes y sin que la otra haya sido oída (véase art. 785.1).
- — El contador partidor es un operador jurídico, cuya función es resolver cuestiones jurídicas y no cuestiones de hecho, que deberían de estar reservados a un procedimiento contradictorio, ante un órgano judicial revestido de las garantías propias de lo jurisdiccional y por medio de un procedimiento especialmente previsto al efecto, resultando improcedente que el contador entre a conocer otras cuestiones, cuando no cuenta con los instrumentos de averiguación adecuados para proceder a la determinación de los bienes. Tal delegación, por lo demás carece de justificación alguna y resulta contraria a los antecedentes de derecho comparado de la norma.
- — Se priva a las partes de un incidente especialmente previsto para resolver estas cuestiones. ¿Qué razón justifica que el legislador se haya preocupado en regular un incidente de impugnación de la inclusión de bienes hereditarios si éste se limita a los supuestos residuales de intervención del caudal hereditario?
- — De entenderse así cuál es la razón por la que el legislador opta por la opción contraria en el art. 808 para la liquidación del régimen económico matrimonial. Esto tiene la mayor trascendencia en la medida en que nuestra jurisprudencia menor, superando el criterio mantenido en la sentencia del TS de 13 de febrero de 1999 [González Poveda (LA LEY 2489/1999)], que rechazó la posibilidad de acumulación de uno y otro proceso, ha admitido la acumulación de dichas pretensiones cuando sean las mismas partes, y resulte conveniente el conocimiento conjunto de todas las cuestiones por razones de economía procesal (véase SAP Coruña Seoane Spielberg, 1 de abril de 2009 (LA LEY 100681/2009)), SAP Almería, Sec. 1.ª, 10 de septiembre de 2008, ponente García Laraña ( (LA LEY 236130/2008)), SAP Madrid, Sec. 11.ª Gavilán López, 26 de septiembre de 2008 (LA LEY 224693/2008)), SAP Asturias, Sec. 5.ª 1 de julio de 2008, ponente Casero Alonso ( (LA LEY 156228/2008)) tanto si ambos cónyuges han fallecido y se liquida conjuntamente su haber declarándose gananciales todos los bienes partibles (en este sentido RDGRN 20 de junio de 2007), como si resulta supérstite uno de ellos (así SAP Badajoz, Secc. 3.ª 8 de mayo de 2002, ponente Moriche Escacho ( (LA LEY 87927/2002)); Burgos, Secc. 3.ª 15 de julio de 2005, ponente Fernández Palencia ( (LA LEY 159206/2005)); o Alicante, Secc. 6.ª 9 de mayo de 2007 ponente Prieto Lozano ( (LA LEY 103361/2007)), si bien resultando más discutible cuando se trata de la disolución de un matrimonio anterior al afectar a sujetos distintos, SAP Álava, Sec. 2.ª 12 de noviembre de 2004 ponente Medrano Durán ( (LA LEY 247843/2004)).
- — Por otra parte, el juicio verbal de impugnación del inventario, como hemos visto al excluir la extensión de sus efectos respecto de tercero (art. 794 LEC (LA LEY 58/2000)), reconoce implícitamente la fuerza de cosa juzgada de la sentencia que recaiga en este incidente. Si esto es así, ¿qué razón explica la posterior exclusión de la cosa juzgada respecto de estas cuestiones en el incidente del art. 787?
- — Y desde luego, no es para nada económico si a las primeras de cambio y sin posibilidad de ponerse de acuerdo, se procede a designar un contador (hasta un 7% caudal) y un perito (aprox. 2% del caudal). Pero sobre todos quienes entendemos que se debe proceder de otro modo somos conocedores de que más del noventa por ciento de estos juicios se solventan en fase de inventario, porque las cuestiones relativas a la formación del cuaderno particional nunca tienen relevancia jurídica bastante como para sustentar un procedimiento que presenta un carácter exclusivamente de jurisdicción voluntaria y que en todo caso carecerá de fuerza de cosa juzgada (cosa juzgada que recordemos una vez más sí se da en el caso del juicio verbal de impugnación del inventario).
Pero por encima de todas estas razones lo más lamentable de proceder así, es que como ocurría en el procedimiento de la LEC 1881 (LA LEY 1/1881), lo que se consigue con todo ello es dejar a quien se encuentra en la detentación material de los bienes hereditarios en una posición de fuerza, impidiendo cualquier posibilidad de averiguación de bienes o de práctica contradictoria de las pruebas, porque el objeto de esta clase de juicios, se centra en solventar en juicio dialéctico contradictorio, la cuestión, la aprobación o desaprobación de la propuesta presentada por el contador, resultando inadmisible que el juez pueda entrar en un debate con una multilateralidad de posiciones procesales.